本文在刑法学和犯罪学两个视角下对被害人承诺相关问题进行了探讨。一、刑法学视角的被害人承诺(一)被害人承诺的种类和在犯罪论体系中的地位在涉及到个人可以自由处分的法益的场合,法益保护应当充分尊重权利人自己的选择,因此,在被害人承诺的场合,应当认为法益侵害并不存在,被害人承诺与同意一样具有排除构成要件该当性的效果。(二)被害人承诺正当化的根据被害人承诺正当化的根据在于权利主体承诺后,法律保护客体已经消失了,因而不存在法益侵害。(三)被害人承诺的有效要件1、被害人有权处分的法益,但在个人法益和国家法益、社会法益相竞合时,或者存在数个个人法益时,则不能适用被害人承诺。2、被害人具有判断能力被害人纯粹的自然的意志是不够的,但也不至于需要民法上的行为能力,至于被害人是否要达到一定的年龄,在所不问。3、基于事前的真诚同意承诺的表示方法,应当采取“意思表示说”。对于因欺诈而产生的错误,主要应当采法益关系错误说的观点,但在非基于法益关系的错误中,加害人利用被害人“无私的目的”的行为及加害人利用紧急状态使得被害人同意时也应当认定为承诺无效。4、行为人对承诺具有认识——主观的正当化要件(四)推定的被害人承诺推定的同意与被害人承诺不同,是一种“规范的结构”,由于推定的被害人承诺中存在实际的法益侵害,因此,推定的被害人承诺是一种阻却违法性事由而非阻却构成要件事由。1、推定的被害人承诺正当化的根据推定的被害人承诺正当化的根据是推定意志说,即在于根据利益权衡和容许危险的思想而推定出被害人的意志,而后站在被害人意思的延长线上行事符合被害人可推知的意思。2、推定的被害人承诺的适用范围推定承诺同时适用以下两种情况:一是对利益于被害人的行为而推定承诺;二是对为行为人“私利”或者为第三人利益行为而推定承诺。3、推定的被害人承诺的适用条件适用推定同意的犯罪,以被害人的实际同意能够排除构成要件或违法性的犯罪为限。具体条件包括:法益主体可处分的法益、被害人具有判断能力、补充性原则即推定承诺只能在不可能取得被害人真正同意的情况下才能得到考虑,以及以被害人的立场考虑(采用利益衡量的方法),但是,笔者并不同意将履行审查义务作为主观正当化要素。4、对于为行为人或第三人利益推定的被害人承诺适用的限制在适用时应当从严把握,必须在对被害人的利益损害是无关紧要时,并且不得为行为人或第三人利益侵害被害人身体。二、犯罪学视角下被害人承诺犯罪学中的被害人承诺应当主要研究被害人意思在与加害人互动中的变动性、出于不正当的动机而承诺;被害人的认识错误、表示错误;非理性的承诺和权利放弃;对加害人的非理性认同;事后对加害人的宽恕以及被害人对事件的共同责任与被害人承诺。同时,在某些犯罪事件中,被害人对于自己的受害负有一定程度的可以识别的责任,即被害人与犯罪人分担责任的情况是存在的。在这些情况中,当然也有被认定为存在被害人承诺或部分承诺,或者成立推定承诺的可能性。本文基于以上认识对被害人承诺理论中的有关问题在犯罪学视角进行了重新思考。