为专利权提供有效保护是整个专利制度的核心,侵犯专利权与假冒专利的区分是实施专利保护中一个不可回避的问题,而由于立法以及不同法律部门理解差异等方面的原因,关于该两种行为的区分长期以来都是理论争议的焦点。侵犯专利权人只须承担民事责任,而假冒专利行为侵权人须承担行政责任甚至是行政责任,基于该两类行为的混淆在司法实践中对当事人造成了不当的法律后果。从国外的立法和研究成果来看,假冒专利行为多作为一种不正当竞争行为规定于反不正当竞争法之中,但是在我国,假冒专利的行为主要规定于《专利法》之中,《反不正当竞争法》中虽然也有类似的规定,但是多是关于商标的内容。《专利法》中规定了两类权利,一种是专利标记权,一种是专利实施权。对于专利标记权的属性,许多论著认为其是专利权的一项内容,因此在一段时期中有人认为侵犯了专利标记就是侵犯了专利权,而显然这是一种错误的认识。根据专利法的规定,侵犯专利权应理解为专指非经专利权人许可而实施专利技术的行为,而假冒专利是指侵犯专利标记权的行为。如果侵权人在实施了他人专利技术的基础上,又使用了专利标记,对于该行为的认定,刑法学者普遍认为采用双罚制,即以假冒专利行为与侵犯专利权行为分别承担相应的责任。根据来自于司法解释：“假冒他人专利行为所侵害的客体是专利权人的专利标记权,因此,不以是否实施了他人的专利技术为要件”。如果按照这样的处理,对于没有实施专利技术而直接以一般产品贴上专利标记的侵权人,只会构成假冒专利行为,而这种行为的侵权成本要远远低于前一种侵权的成本,因此这样的处理会导致本末倒置的后果。于是有必要讨论下司法解释中的本条规定,根据美国专利法的有关立法原意,是否实施专利权决定了使用专利标记是否构成假冒专利行为,如果实施了专利技术,则表明侵权人在主观上并未有欺骗消费者的目的,而假冒专利行为适用过错责任归责原则,因此司法解释的规定会得出一些矛盾的结论,有必要进行适当的修改。