中央对手方被视为金融市场基础设施的一个重要但不起眼的组成部分。中央对手方清算制度在减少系统性风险方面的潜在能力在2008年金融危机之后突显出来。这一吸引力是显而易见的:中央对手方向会员及其顾客提供清算服务、降低风险并提高后期交易和预清算的效率,通过将风险交易向中央对手方清算所移动,使其清算制度的防火墙阻止风险传染、蔓延。具体来说,如果一个主要金融市场参与者未能履行对另一个机构的义务,那么这个市场参与者的失败可能具有传染性,即通过相互关联的金融系统向外扩散,诱使相互连接的金融机构一个接一个地崩溃,除非监管机构能够在第一块多米诺骨牌在倒下之前发挥支撑救助作用。一个战略性的金融机构的失败将使整个金融系统处于风险之中,使整个金融市场不再有序运行,并使市场无法通过经济来引导资金,最后实体经济活动也会受其影响。但在中央对手方清算制度下,即使一个主要的市场参与者崩溃,中央对手方可以阻止该会员失败的风险向其他金融机构蔓延:中央对手方清算所要求其会员提交抵押品,以对违约会员的义务提供担保;并呼吁其有偿债能力的会员提供资金;此外,中央对手方集中清算提高交易效率,减少交易者之间的信息差异,将复杂的交易环压缩成更简单的义务,从而加速清算,并且可以向监管者产生更准确的市场信息,降低系统性风险。2008年金融危机后的一个监管共识是应该通过安全、强大的中央对手方清算制度对高风险金融产品进行交易和清算。各国和国际监管机构在后金融危机时代监管改革中已经将中央对手方清算制度作为提高金融市场的透明度和稳定性的一种方式,市场也迅速建立起场外衍生品清算制度响应监管改革。然而,不少实务和学术观点对中央对手方清算制度的控制系统性风险的能力提出质疑。首先,中央对手方不能消除经济中的客观损失,而主要通过将损失转移到其他地方来降低风险:一些机构由于过于系统性地相连而“太大而不能倒”,通过设置中央对手方这一金融市场基础设施,使其发挥“堡垒”的作用——隔断渠道的风险和损失扩散,把风险和损失推到另一个渠道。但问题在于,当“敌人”——系统性风险沿着另一条路径迂回和攻击,围绕堡垒滑动并进入堡垒时,这对金融市场同样具有强大的破坏性。中央对手方只是起到了堡垒的作用,并将风险转移到中央对手方内部,当其发挥作用营救履约失败的清算会员时,其本身也可能遭受系统性危险。其次,中央对手方清算制度无法控制多个重要的独立金融机构溃败等其他有效的系统性风险。中央对手方清算制度的主要目的是防止单个公司通过相互关联的金融系统传播、蔓延失败,然而金融危机不单是由一个市场参与者的失败引起的,如果几个主要市场参与者同时溃败,整个金融市场因具有高度关联性会变得岌岌可危。金融危机发生时,由于折价销售、价格恶化和资产、担保物价值下降,相互关联的金融公司不再继续相互交易。中央对手方清算制度并不能控制这种自上而下的资产价格螺旋和恐慌。在我国建立健全场外衍生品法律制度的背景下,理顺中央交易对手清算制度立法的难点,纾解中央对手方清算制度内部矛盾,并细化立法事项的技术决策是各国金融监管者、理论研究者和市场参与者均应考虑的问题。这些难点包括:应清算哪些类型的金融产品,场外衍生品合同需要什么样的标准才能“清算适格”,清算是否应该是强制性的,如何监管清算(或不可清算)的合同,在哪些地点设立中央对手方清算所,中央对手方的会员准入要求、运行规则、风险管理规则等等,以上每一个细节都是方中央对手方清算制度良好运营的核心。如果不能有效制定相应规则,就有可能阻碍决策者制定新规则。本文重点讨论中央对手方清算制度的法理基础、法律地位、内在矛盾,并考察监管部门实施中央对手方清算制度的法律技巧及其优缺点,为构建我国中央对手方清算制度提出建议。中央交易对手如何作为法律问题实现这些重要的效果是本文的核心问题之一。本文分为四个部分,以梳理中央对手方清算制度基本法律问题、制度设计难点为核心,以场外金融衍生品交易为切入点对国际市场上目前践行的中央对手方清算法律制度进行了深入研究,并提出解决中国场外衍生品市场中央对手方清算制度的缺位之问题的建议。第一部分对中央对手方清算制度进行了概括介绍,并提出了我国中央对手方清算制度缺位这一问题。首先介绍了清算所的缘起与发展,进而结合金融危机实例,揭示中央对手方清算制度的优势——强大的技术和市场风险管理能力,并简要介绍后金融危机时代对中央对手方作为金融市场基础设施的改革趋势以及监管重点。其次,阐明了构建我国场外衍生品中央对手方清算制度的必要性。通过结合我国场外衍生品市场现状,介绍了中央对手方清算制度的制度优势,中央对手方的构建性功能包括部分解决了中国场外衍生品交易的信息不对称问题以及场外衍生品市场延伸监管的其他利好,论述了我国应当构建场外衍生品中央对手方清算制度的原因:利用多边净额结算独特运行机制,中央对手方能够有效降低市场参与者信用风险。虽然,中央对手方清算制度只能转移而非消除履约风险,可能催生“太大而不能倒”的道德风险;在全球金融一体化的语境下,还可能催生监管套利等危机,但是应该认清的是,中央对手方并不是期货市场和场外衍生品市场风险管理、处理金融危机余波的万能药,中央对手方只能是全球金融整体的一个组成部分,其他基础结构和流程在风险控制中也应当扮演重要角色。而目前中央对手方清算法律制度推行存在困难的原因是多层次的:第一层次是法律制度内在的逻辑缺陷,第二层次是制度设计、实施中的障碍,如国际标准更新快、跨境监管复杂等;应当首先着力解决制度设计问题,再通过国际合作推进中央对手方清算制度发挥作用,而不应因噎废食,拒绝与国际接轨、构建中央对手方清算制度。第二部分对构建我国场外衍生品中央对手方清算制度基础理论问题进行了深入研究,为第二章。首先,通过对中央对手方法理基础的分析,阐释“合同更新论”、“公开要约论”的本质,并结合我国现行法律法规框架,提出应当适用“合同承受论”,而非简单地照搬该两种学说,突破现有的合同法基础理论和制度。其次,通过探讨“合同主体方说”、“合同担保方说”两种主流中央对手方法律地位学说,提出无论是以何种学说作为中央对手方清算制度的法理基础,中央对手方的法律地位均是合同主体的结论,该结论是基于中央对手方的主要作用和优势,是成为一个共同的、替代金融合约原始结算参与者,以促进多边净额结算;中央对手方作为合同主体介入原金融合约后,其代表市场的所有用户采取行动以保护自身免受交易对手风险。在厘清基础理论问题后,第三部分从比较法研究的角度,对构建我国场外衍生品市场中央对手方清算制度的制度设计问题进行了研究,为第三章。通过对场外衍生交易的监管问题进行反思,继而从比较法视角全面介绍了美国《多德一弗兰克法案》、欧盟《欧盟市场和基础设施监管条例》等金融危机后提出的关于场外金融衍生市场监管改革路线图的核心内容。通过对不同监管框架的分析,介绍了中央对手方清算的国际标准和改革步伐,为我国借鉴域外经验、对接国际标准、及时填补明显的监管空白做铺垫。本文最后一部分是构建中国场外衍生品市场中央对手方清算制度的建议。首先,在法律框架方面,建议在应当将中央对手方制度的法理基础确立为合同承受论,将中央对手方的法律地位确立为合同当事人。其次,在保障发挥中央对手方良好作用的重要制度——净额结算制度方面,分析我国《企业破产法》等强制性法律规定和原则对中央对手方所涉场外金融衍生合约、金融抵押的应用和威胁,建议我国应当借鉴英国等成熟金融市场的“安全港”制度,对“净额结算”制度的有效性进行保障;再次,从违约风险事前防控、事后防控两个维度,提出应当建立健全风险管理机制,包括会员要求及市场准入、危机救助制度、“瀑布流程”风险共担机制等中央对手方基础和保障制度。鉴于我国已经存在场外衍生品市场集中清算的行业自律组织——上海清算所,本文还介绍了上海清算所的集中清算规则并提出相关建议,以期从建立基本法律、完善自律规则两个层面构建完整的场外衍生品中央清算制度体系。