论国际投资条约中的岔路口条款

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本文分四个部分。第一部分介绍投资协定中的岔路口条款的概念,并介绍了一下岔路口条款的起因,即晚近国际投资实践中,东道国坚持一旦投资争端发生,外国投资者需用尽东道国当地救济;而外国投资者则坚持提交国际仲裁。在双方的各退一步的妥协之下,产生了岔路口条款。即外国投资者可以选择将争端递交给国际仲裁庭进行处理,或是选择在东道国起诉或国内仲裁的方式。本文接着介绍了典型的投资条约中对于岔路口条款的表述方式。第二部分介绍了岔路口条款的仲裁实践。主要是介绍了ICSID审理的四个案件的案情和ICSID对他们的裁决结果。这三个案例是Compania de Aguas del Aconquija, S.A.&Compagnie Generale des Eaux v.Argentine Republic案, Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania案, Toto Costuzioni Generali S.P.A.v. Republic of Lebanon案。第三部分是国际仲裁庭对于岔路口条款适用的评析。是否在ICSID仲裁实践中已经出现对岔路口条款的裁决?通过上述几个案例我们可以得出结论,国际仲裁实践中已经有对于岔路口条款的裁决。那么这几个案例裁决结果不同,ICSID仲裁庭在适用岔路口条款时是如何解读?本文认为ICSID主要是通过判定原告提交东道国国内司法程序的争端与提交国际仲裁的争端是否为同一争端来裁决的,认为投资者的合同诉求与条约诉求是不同的。比如,仲裁庭认为诉讼主体不一样,诉因不一样,以及诉求的法律依据不同,那么这样的两个争端就不会被认定是同一争端,那么国际仲裁庭就有管辖权。有学者认为仲裁庭一向不乐于受理先前已经选择了诉讼程序的抗辩。有学者认为国际仲裁庭是运用了既判力原则来裁决,不适用岔路口条款主要是因为对其进行了过于严苛的解释,而这样的解释不利于保护东道国的利益只利于保护投资者。实际上提交国内程序和提交国际程序的各方当事人可能不尽相同,因为争议是由当地组建的公司提交国内法庭的,通常是合资公司,因为合资公司是对外投资的手段。而外国投资者通常会是母公司。但他们的诉求可能会有同样的目的。于是仲裁实践中又出现了对岔路口条款的新的解读方式,即不单纯审查当事人是否一致,而是审查是否有相同的诉求主题。如果诉求的主旨相同,那么认定为同一诉求,这可以说是仲裁庭的一个进步。但是由仲裁庭的解读也引发的一些问题。比如,仲裁庭怎么能够对什么是条约诉求什么是合同诉求来定性?这些也是值得人考虑的。由于实际中仲裁庭可能针对同样类型的条款做出不同的裁决结果,甚至推翻自己原来的裁决,因此引发了各国对于ICSID仲裁庭对于解读岔路口条款是否存在不公正的担忧。这表现在有很多国家开始对ICSID不信任。如玻利维亚,声称拉丁美洲很多发展中国家从没赢过,总是跨国大公司会赢。尼加拉瓜声称要从ICSID中撤出,厄瓜多尔声称要排除在投资条约中对ICSID管辖权的适用。一些非政府组织和学者也开始担心,不同国家的发展状况会影响ICSID的裁决结果。这样的担忧并非毫无根据。但根据仲裁庭实践来看,没有偏袒发达国家,打压发展中国家。尽管ICSID机制自身有其不完善之处,但不可因此而泯灭其优势和成绩。最后,本文就东道国如何在BIT中完善岔路口条款的适用提出了一些建议。比如东道国在缔约时须更加严谨,援引情势变更修约;比如投资者需更谨慎,尽可能先启动国际仲裁。本文对我国对于岔路口条款应有的态度也做了一定的说明。我国应以阿根廷为前车之鉴,在订立BIT时慎重适用岔路口条款和接受ICSID管辖权。
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