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本文共分四章。 第一章 对强制执行基本理论的完善 强制执行行为从本质上讲是一种行政行为,与审判行为追求公正的价值目标比较而言,强制执行行为追求的价值取向更具有效率优先性。其从整体上看也并非是解决争议的行为。从国外对强制执行权的分配来看,强制执行权也并非是法院所独享的权力。对强制执行行为性质的探讨,有利于科学合理分配执行权,有助于科学认识“执行难”。 强制执行基本原则极不统一,有些原则不是强制执行法的特有原则,有些原则是对执行工作具体的要求,不能充当指导性的法律原则,还有的原则相互间有重复。强制执行的基本原则应能体现民事执行制度的目的和理想,承载效率优先的价值原则。因此,强制执行法的原则应包括:执行合法原则、执行快捷原则、执行内容确定原则、执行方式适当原则和执行措施穷尽原则。 强制执行程序应有其自身独立的价值。在我国封建传统很深、司法权威不高的国情下,坚持程序本位论对于实现执行程序中的公平与正义有着独特的意义。执行程序所展示的公正与执行结果的完美并没有必然的联系。执行程序的独立价值在于其本身既能体现司法公正,又能约束执行人员的恣意,把讨债作为执行程序的唯一目的是极其有害的。 对“执行难”问题我们应该反思,对“执行难”应有科学界定。司法实务界所讲的“执行难”与社会上所讲的“执行难”并非一回事。“法律白条”的流行增加了人们对中国司法权威的非理性认识。“执行难”应该从执行权的定位、司法的权威、执行法律制度的完善及社会政治、经济、文化传统等方面去认识。“执行难”的解决最根本是要靠全社会信用度的提高,而确保信用度提高除了提高国民自身素质外。还需要一种健全的制度,如美国的征信制度。 第二章对强制执行基本制度的完善 对执行权的分配,世界各国并不一致。总的看来,大致有三种,即由法院、执达员和行政机关三者分别为执行机关或是由其中两者共同作为执行机关。我国执行机构审判化的问题较严重,-应对执行机关制度进行改革,既要使执行权的运行机制更加符合执行程序的效率为先价值目标,又要具有可操作性。从长远观点看,执行权完全可以由法院以外的其他强力机关来行使,比法院自身吃力地执行自己作出的判决更有其存在的合理性。 执行标的的种类只包括物、行为与人身有密切联系,难以法院所为强制。人身并不能成为强制执行的标的。执行标的的最主要特征在于其具有可强制性。到期债权与未到期债权均能成为执行标的。 执行根据应符合法定条件。执行程序中作出的某些裁定可以成为执行根据。将可直接强制执行的公证债权文书的范围扩大;弊大于利。 参与分配与民事执行竟合既有联系,也有区别。各国解决参与分配的原则有优先主义、平等清偿主义和折衷主义。各国轰动参与分配制度确定的清偿原则是由历史传统以及对强制执行制度的目的的不同理解所决定的。三种主义谷有利弊。平等清偿主义与破产法的功能相混淆,优先主义更符合民事执行的程序价值,相对公平。我国参与分配之立法应借鉴优先主义。 我国现行的执行救济制度有很大的缺陷,应通过建立程序上的执行异议制度和实体上的执行救济制度。一些国家在执行救济程序的设置上既充分考虑裁判公正问题,又考虑到对于效率的追求,是值得我们效仿的,应将上下级法院问的执行监督变为执行救济,使之更透明与合理。 6 第三章 对强制执行一般程序的完善 执行是一种要式法律行为,必须依法定方式启动。我国启动执行 的方式有申请执行和移送执行两种。委托执行不属于启动执行程序的 方式。我国的执行准备中向被执行人发出执行通知书最具特色。这种 执行通知不仅在法理上有矛盾,在执行实务中也易产生混乱,应子取 *。 在执行调查中应借鉴国外立法,明确被执行人不履行申报财产义 务和如实提供相关材料义务所应承担的法律后果。实务中将查报债务 人财产完全作为债权人的义务当前不适合我国国情。强制执行法的立 法性质决定了法院、债权人均负有调查取证的义务。 执行担保不能是人保,只能是物保。执行担保中的物保亦应经过 法定的登记程序,始能对抗第三人。将执行担保理解为被执行人向法 院提供担保实际上是将法院置于了债权人的地位,执行担保不能所产 生的后果将由法院承担,应改革为法院只审查申请执行人是否同意。 执行和解应符合法定条件。应明确和解协议产生暂缓执行的效力。 因和解协议效力较低,不宜对债权人要求过严,应允许债权人有权翻 悔。和解协议的次数和履行期限应有一定限制。完善和解制度不宜以 提高和解协议的效力为基础。 我国当前的暂缓执行制度未为当事人设定申请救济的权利不妥。