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近年来,在“政府经营城市”的理念下,全国相当一部分地区都在探索户外广告的招标、拍卖工作,并出台了相应的地方性规定,对户外广告实施有偿设置。学界对户外广告有偿设置的合法性展开了热烈的讨论。户外广告的有偿设置是指政府通过招标、拍卖等公平竞争的方式将户外广告的设置权许可给被许可人,被许可人需缴纳特许费有偿取得户外广告设置权。该文从法理上分析了政府将私有载体上的户外广告设置权有偿配置给第三人的正当性问题。论文包括引言、正文和结语,正文分为三部分。
第一部分介绍了户外广告有偿设置的相关规定和学界的争论。该部分首先从广告学、法学和立法上界定户外广告的概念并对其进行分类,将讨论的户外广告限定为设置在私有载体上并占据一定空间的户外广告。接着列举了户外广告有偿设置的不同规定,并对学界的不同观点进行了归纳。最后对争论的焦点进行了解析,并提出问题的关键是究竟是谁有权在私有载体上设置户外广告以及空间资源的归属。
第二部分从行政法学的角度分析户外广告设置许可的正当性。该部分主要分为两块,第一是从空间的法律性质审视户外广告设置特许,第二是从行政许可基础理论的角度分析户外广告设置特许。该文认为根据行政许可法的规定,讨论户外广告设置特许的正当性、合理性问题首先要分析的是空间资源是否是行政许可法上的公共资源。在私有载体上设置户外广告可以看成空间资源的一种利用方式,而户外广告设置权的许可就是将空间资源配置给被许可人使用。由于空间是财产,又是有限的公共资源,所以对城市空间资源的配置应当采取特许的方式,即户外广告设置权应当采取特许的方式去配置。其次,探讨户外广告有偿设置特许的正当性还需要从行政许可的基础理论出发,分析户外广告设置特许在行政许可中的类型,根据不同类型的许可的正当性基础来判断户外广告有偿设置的正当性。从财产权利转让许可和行为自由许可的角度来看,对私有载体上的户外广告设置权的许可具有财产权利转让许可的性质,那么其许可的权威基础是国家财产权,即国家对相关的资源享有相应的权利。从一般许可与特殊许可的分类来看,对私有载体上的户外广告设置权的许可属于特殊许可,是设权行为,那么其前提就是国家应当享有相应的权利。两种分类方法殊途同归,都说明了对私有载体上的户外广告设置权实施许可的正当性在于国家应当对设置户外广告所需的空间和私有载体享有相应的权利。
第三部分从民法学的角度分析了私有载体和相邻空间的权属,并对户外广告的设置进行了分析。该部分首先介绍了民法的基础理论以及空间所有权和空间地上权的立法例,然后对私有业主的建设用地使用权和私有载体所有权进行了分析,接着对私有载体使用权的取得进行了分析,最后对户外广告的设置的相关观点进行了评析。该文认为,在设定建设用地使用权时,权利内容和客体的范围是明确的,权利人只能在权利范围内行使权利。由于私有载体的所有权是建立在建设用地使用权基础之上的,所以受到建设用地使用权的限制。因此,私有业主不享有户外广告设置权,对私有载体相邻空间也不享有分层建设用地使用权。该权利为国家作为土地所有人保留。户外广告的设置还涉及到私有载体的使用,政府在配置户外广告设置权之前应当取得私有载体的使用权。政府可以通过与私有载体所有人设定地役权,取得私有载体的使用权。如果私有业主不同意,政府可以基于公共利益对私有载体进行征用,取得私有载体使用权,但是应当对私有业主进行补偿。