刑罚对犯罪的反向规制及其应用性展开

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本文除引言外,分上下两篇。上篇,是对“以刑制罪”和“以刑量罪”两个前提概念的分析。此篇分两部分。第一部分对刑法学视角下“以刑制罪”进行了论证:首先,从一个案件的审前处理入手,提出刑罪相互规制的问题。然后,通过对比犯罪学与刑法学的研究角度、目的,指出在犯罪学和刑法学两个不同学科领域,犯罪和刑罚所处的地位和关系模式是大不相同的:如果说在犯罪学领域,对刑罚的研究只是犯罪对策论中普通的一环,“因罪制刑”是对二者关系的精确概括的话,那么,在刑法学领域,对犯罪的研究则是围绕刑罚适用而展开的,某种行为之所以被定义为犯罪,是因为它必须用刑罚手段加以规制,刑罪关系模式的最佳概括应该是“以刑制罪”。最后,立足于我国刑法既定性又定量的犯罪概念立法模式,重申了应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。为摆脱“定罪免刑”所带来的逻辑困境,从哲学、逻辑、认识论以及刑事政策四个角度说明了“定罪免刑”与犯罪应受刑罚处罚性之间的对立统一关系。第二部分,首先对犯罪轻重区分的立法实践与理论进行了回顾与分析,指出尽管以法定刑作为区分犯罪轻重的标准存在局限,但在法定刑具有可比性的情况下仍然可以做到“以刑量罪”。然后,结合法定刑幅度之间的轻重可比性分析提出了“以刑量罪”的初步方案:第一,区分单幅度法定刑之罪与多幅度法定刑之罪,确定抽象个罪轻重比较的基本单位;第二,在法定刑幅度之间无重叠时,可以直接进行抽象个罪的轻重比较;第三,在法定刑幅度存在重叠时,需要结合案件情况对具体个罪进行轻重比较。下篇,论证了刑法适用中处罚合理性的涵义和意义。此篇也分两部分。第一部分,首先结合理论与实例,从几个方面揭示了刑法适用中处罚合理性的基本涵义:从场合上看,处罚合理性问题产生于刑罚一般公正与个别公正相冲突之际;从方向上看,处罚合理性的实现既可能“避重就轻”,也可能“避轻就重”;从条件上看,处罚合理性的实现需要定罪“准确”、量刑适当;从限度上看,处罚合理性受刑法规定尤其是个罪法定刑的制约。认为秉承“以刑制罪”的理念,刑法适用中处罚合理性应当得到强调。然后对处罚合理性的重要意义进行了阐述:从技术上说,以处罚合理性作为标尺考察定罪的准确性,是从根本上缓解刑法明确性困境的可行选择;从价值上说,处罚合理性是刑法获得公众认同的重要切合点。第二部分对处罚合理性的实现路径进行了细致的讨论。首先指出现有刑法理论对刑法适用三段论的理解存在偏差。刑法适用逻辑推理并不单单是“定罪三段论”,在量刑中同样需要进行类似的推理。对量刑情节的认定,实际上也是刑法规范适用的逻辑过程。然后以刑法适用逻辑模式作为分析框架,主张将处罚合理性作为“前理解”纳入刑法适用(解释)过程。最后论证了“逆向型”定罪逻辑的合理性,并提出具体的操作途径。
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