浙江高级人民法院2012年做出终审判决，判处吴英死刑，缓期两年执行。这一判决给轰轰烈烈的关于吴英是否当死的讨论划下了句号。吴英之所以如此受到关注，起初是因为媒体对“亿万富婆”吴英的兴趣，但是吴英能如此长久获得关注的原因还是她身上所标注的集资诈骗罪与民间借贷的标签。民营企业为我国GDP增长做出了60%的贡献，但是长久以来，民营企业都很难从正规金融机构获得贷款。究其原因，是因为我国国有金融机构在金融体系中占据垄断地位，其出于自身的风险控制管理，一般不给中小企业贷款，而民营企业90%都是中小企业。融资无门的民营企业只能求助于民间借贷，而社会闲散资金又能通过这种借贷行为获取高额回报，供需两旺的情况导致民间借贷市场异常火爆。民营企业的发展离不开民间借贷。可是，国家对民间借贷监管非常混乱。一方面，国家出台了多个规范性文件以期规范民间借贷市场；一方面，以罚代管，以集资诈骗罪、非法吸收公众存款等罪来规制借贷主体的行为。为了更好的限缩集资诈骗罪的使用，必须对集资诈骗罪与民间借贷的关系作一个深入的分析。集资诈骗行为与民间借贷既有耦合又有分野。民间集资行为是集资诈骗行为与民间借贷的连接点。民间集资行为的实质就是由多个独立的借贷之债组成的集合融资行为。集资诈骗罪是以民间借贷合同关系为基础，由于表意人（集资者）虚假意思表示，造成合同当事人之间的合意存在实质上的瑕疵，由此造成受意人（被集资者）财产权受到侵害。两者的界限关键在于对集资诈骗罪中“诈骗”、“社会公众”、“非法占有目的”的认定。笔者认为，吴英案中直接受害人是资金掮客，其对风险有专业的认识，没有因吴英的行为陷入错误认识而错误处分财产，所以吴英的行为不构成诈骗。社会公众应当是指不特定的多数人，而吴英案中直接受害人仅限于11人，且都是专业人士，影响范围有限，故不属于社会公众。因为商事领域的风险性与盈利的不确定性，不能武断的认定吴英的经营模式必然失败；同时，吴英将集资款项大部分用于经营，所以不能认定吴英具有非法占有目的。综上所述，笔者认为吴英不构成集资诈骗罪。在司法实践中，吴英案已经以集资诈骗罪定性。只要国家对金融管控的高压政策不变，今后在司法实践中对吴英案的认定很难有所改变。为了进一步限缩集资诈骗罪的使用，笔者着重讨论了在司法实践中已经认定为集资诈骗罪的行为，应当以怎样的理由予以出罪，不以犯罪论处。笔者认为应当从刑法谦抑性原则出发，将集资诈骗罪适用的领域划分为生活、市场、投资、投机领域。对不同领域适用不同的诈骗标准，在生活领域实施最严格的标准，在离生活越远的领域，实施越宽松的诈骗标准。吴英案中11名被害人的出资行为构成被害人承诺，可以阻却违法性，不予认定集资诈骗罪。根据社会相当性理论，吴英在高息集资时不具备期待可能性，且其行为在当地符合社会预期，应当由此阻却其违法，不以集资诈骗罪论处。集资诈骗罪中诈骗属于规范性要素，规范认定和危害的评价都应当分区域。浙江是民间借贷极其发达的地区，当地民间借贷之风盛行，当地人对风险的认知和抗风险能力较强，应当实行较高的诈骗标准。对于吴英案正确的处理方式是坚持刑法最后性原则，坚持先民事再刑事的程序。对于表明真实身份，具有民诉和私法救济可能性的行为，不应当以刑法加以规制。