论作品的“独创性”

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针对版权制度“独创性”的立法、司法实践、学术研究的现实需要,本文运用形式逻辑、法律逻辑、法律解释、历史研究和比较研究的方法,从逻辑、经验、价值和制度四个层面论证了“独创性”概念的内涵、外延、标准,法律属性和功能,并针对版权法(包括中国著作权法)的现实难题,对未来发展提供了新的思路和建议。全文共五章。  第一章:“独创性”的形式逻辑。论述了“独创性”在语词、范畴和概念层面的特征和规律,初步揭示了“独创性”外延(即作品)的本质属性和真实定义。第一节:“独创性”的语词、语义解析。揭示了“独创性”的两个传统含义:“独立创作”和“创造性”;第二节:“独创性”的范畴解读。揭示了“独创性”的真正实体是“作品”,初步论证了版权法以“作品”为导向的分析范式的合理性。通过分析“独创性”在关系、性质范畴上的特征,指出它并非作品的本质属性,而是一种价值判断,是作品的法定内涵;第二节:“独创性”概念的外延。运用形式逻辑分析工具和方法,通过分析“作品”本体上的五个层次,揭示了它的本质属性利真实定义,获得了“独创性”的法定外延即作品的“表达形式(内在表达形式和外在表达形式)”。  第二章:“独创性”的立法、司法实践。从经验论的层面考察、分析了版权法、作者权法体系有关作品“独创性”内涵、标准的立法、司法实践,为后文论证提供了经验支持。第一节:英国版权法的作品“独创性”。论述了洛克“劳动”财产理论的重要影响,分析了《安妮法》《1842年法案》《1911年法案》《1988年法案》有关“独创性”的规定,以及各个法案下司法判例的实践,揭示了“独创性”包含“创造性”内涵的发展趋势;第二节:美国版权法的作品“独创性”。首先追溯了美国1791年版权法、宪法的“著作权条款”、1909年版权法、1976年版权法有关“独创性”的规定,结合经典案例论证了“独创性”的“创造性”内涵在“显性理论”和“隐性理论”中并存的事实。第三节:法国知识产权法典的作品“独创性”。首先考察了法国将“独创性”标准从传统的“个性”转向“创造性选择”的思路,论证了传统的以“个性”为视角的独创性标准具有的稳定性、灵活性和适应性。第四节:德国著作权法的作品“独创性”。考察了1965年《著作权与邻接权法》对独创性的立法规定即“个人的智力创作”,司法领域的“个性”的判定标准进行了分析,揭示了德国独创性“高”标准背后的隐含理论。  第三章:“独创性”的内涵与功能。对传统的独创性内涵即“创造性”、“独立创作”进行逻辑、价值、实践层面的解析,重新界定了独创性的法律内涵与功能。第一节:独创性标准在价值观上的契合。揭示了两大法系的“独创性”标准所由产生的法律哲学及其所属的价值观体系的特征;分析了各国“独创性”标准在价值观上能够契合的依据和表现:“创造性”内涵的彰显;第二节:“创造性”的法律地位与功能。论证了“创造性”的版权法功能就是界定享有版权的作品范围,以及作品中享有版权的层次;第三节:“独立创作”的法律地位与功能。指出“独立创作”不是独创性内涵,其法律属性和功能仅是“判定复制与否的证据之一、侵权抗辩事由之一、确定权利主体的方法之一”;第四节:“独创性”法律内涵与功能的回归。揭示了“独创性”内涵与标准的关系:独创性内涵是“创造性”,是对复杂、多样的判定标准进行高度抽象和统一而获得的价值判断结果。  第四章:独创性、复制、相似性。通过“思想表达二分”法进一步分析了“独创性”概念之法定外延(表达形式)的界定规则与方法,并以“独创性”概念和它在相反意义上的两种述说形式“复制”、“相似性”为逻辑线索,切入版权制度的主要环节,探索“独创性”如何成为版权法的逻辑起点和结构主线,统领了版权授权、确权、侵权判定和抗辩环节的制度建构;同时在制度层面探讨了实现这些目标的各种具体规则和方法;第一节:“思想与表达”二分法。指出了二分法在现实可能性、操作性上的难度和根源,比较、分析了减除测试法与抽象测试法、功能目的测试法、整体概念和感觉测试法、内部测试法和外部测试法诸多方法的异同,各方法的原理、适用条件、适用作品的类型及局限性。最后分析了“保护独创性表达”原则的限制与例外,即“合并原则”的使用情形、法律属性与功能;第二节:“独创性”与“复制”。分析了“独创性”与“复制”的关系、“复制”的多种类型、含义、用法;论述了“复制权”在权利体系中的核心地位、与其他权利的衍生关系;分析了“复制”、“非法复制”在侵权判定中的重要功能和二者的异同,以及证明“复制”行为的证据、方法;第三节:“独创性”与“相似性”。阐述了“独创性”与“相似性”的关系,论述了“证据式相似”与“实质性相似”、“局部表面相似”与“综合非表面相似”之间的关系,并分析了“实质性相似”的判定主体规则,包括:普通观众测试法、目标观众测试法、专家测试法等。  第五章:“独创性”的困境及未来。将版权法客体方面产生的难题逐一梳理,分析问题的根源,并提出解决思路。针对中国著作权法的立法、司法实践现状和需要,提出了未来发展的建议;第一节:“独创性”面临的难题。分析了新客体对作品的本质属性提出的难题,以“创作行为”、“作者”为中心的分析范式带来的难题,“差异性”、“变化性”对“创造性”内涵提出了难题。在法律冲突的层面,合同法的“意思自治”原则削弱了“独创性”标准、外延的规定性、法律功能和效力;有体物财产保护法则和“市场选择机制”向版权法的渗透,威胁到“独创性”存在的必要性;第二节:“独创性”难题的应对思路。针对新客体带来的难题,提出将作品本质属性与规定性内涵相结合理解“独创性”概念的思路;并在独创性分析范式上,提出用作品的本质属性提高和完善“作品分析范式”的建议;通过比较分析“创造性”、“相似性”、“差异性”三者在语义、范畴和法律功能的异同,结合版权法概念体系的发展现状、需要,揭示了它们融入版权法基本概念的合理性,并进一步提出将“从无到有”纳入“创造性”概念的内涵;从制度结构、体系的层面分析了“独创性”存在于内部和外部两个“参照系”中的现实,它们制约和影响着“独创性”的实际功能、效果。针对私法意思自治原则对“独创性”标准、功能的削弱,针对有体物财产法保护规则对“独创性”存在必要性的否定,提出了应采取的态度和在现有制度框架内进行提高和完善的建议;第三节:中国著作权法的“独创性”。总结了中国著作权法在全球化背景下的法律移植特征;考察了立法对作品、创作、作者和权利人、独创性等概念的规定,论证了“作品”导向的立法思路的合理性。但司法解释在独创性内涵、标准上偏离了这一思路,导致法院采用独创性标注莫衷一是、学术界众说纷纭;第四节:中国著作权法“独创性”的研究和发展思路。梳理了学术界对独创性概念的不同解说、对其法律属性和功能的理解分歧,提出了本文的观点,并针对中国著作权立法、司法、学术研究中存在的问题,提出了未来的发展思路:坚持并统一以“作品”为导向的立法逻辑思路;提高概念使用和研究的规范性;准确界分“独创性”及相关概念的法律属性与功能;加强对“独创性”制度、规则的结构化、体系化研究。
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