论特殊防卫制度的几个问题

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刑法第20条第3款规定:“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这就是本文所要探讨的特殊防卫制度。该制度从出台之日起就毁誉参半,有人认为这是刑法的一个重大创举,有利于人民群众与违法犯罪作斗争,因此值得大力褒扬;与此同时,认为特殊防卫制度的设立为权利的滥用大开方便之门,并且存在价值上误区,应当坚决予以取消的学者也不乏其人。本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践,对特殊防卫制度的利弊、本质等问题进行了较为深入的分析,并对其存在的不足进行了探讨,以期对特殊防卫制度的完善尽一己之力。 本文共分为五个部分,约三万三千字。 第一部分,正当防卫制度的历史沿革。在这一部分,笔者通过对古今中外正当防卫制度的历史条件、立法状况的比较,探索出正当防卫发展变化的规律,即:正当防卫制度的发展程度受社会发展水平的制约,社会文明程度越高,法律就越发达完备;法治精神越是深入人心,公民的防卫权行使的范围也就越狭小。 第二部分,理论界对特殊防卫制度利弊的争鸣。这一部分介绍了我国理论界对特殊防卫制度两种对立的观点——褒扬说与否定说,并着重介绍了否定论者的意见与理由。否定论者主要是从法条设计上的缺陷,潜伏的弊端以及刑事立法思想上的误区来论证特殊防卫制度存在的不合理性。 第三部分,特殊防卫制度的本质。在这一部分,笔者首先从特殊防卫与无限防卫在含义、特点方面的区别论证了特殊防卫不同于无限防卫。通过分析《刑法》第20条三个条款之间的关系,指出特殊防卫条款只不过是一个强调与引导条款,受一般正当防卫的统帅。它与一般防卫之间是特殊与一般的关系,而不是相互对立、排斥的关系。因此,特殊防卫也应当符合一般防卫的基本要求,其实质仍然是一种有限防卫。然后以此为前提,从防卫的对象、限度等要件方面探讨了特殊防卫权与一般防卫权的联系与区别。最后,就特殊防卫条款中不够明确的“杀人、抢劫、强奸、绑架”的范围和程度以及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围问题进行探讨,指出对于杀人、抢劫、绑架犯罪,只有当其是以严重危及人身安全的暴力方式实施的时候,才能实行特殊防卫。而对于强奸犯罪,虽然犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度,不致于造成妇女重伤或者死亡,但妇女的不与他人性交的自由却会受到严重侵害,而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的,如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话,就显得对妇女不够公正。因此,应当认为,只要犯罪分子采用暴力强奸妇女,不管其严重程度如何,都属于严重危及人身安全的暴力犯罪,可以对之实行特殊防卫。而“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指除故意杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架犯罪之外的其他严重危及他人生命、健康安全的犯罪。而其他严重危及公民住宅、人格、名誉等安全的暴力犯罪,虽然也属于侵犯人身权利的犯罪,但由于它们不属于直接涉及人的身体本身的安全问题,并且它们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊,因此,不能进行特殊防卫。 第四部分,对特殊防卫制度否定论的评析。在这一部分,笔者首先指出:否定论者对特殊防卫制度存在着多方面的误解。如:认为“特殊防卫是一种无限度的防卫,可能进一步激发严重的暴力犯罪,导致血腥报复和暴力杀戮,导致防卫权的滥用”的观点,混淆了特殊防卫与无限防卫的界限,混淆了应对暴力犯罪的方法与针对暴力犯罪所享有的权利两个不同的概念;认为“特殊防卫制度的设立弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护,是私力的扩张,它不仅会引起国家责任的不恰当转移,还会促使刑法在一定程度上偏离公正的价值轨道,违背人道主义原则”的观点,忽略了公力救济在某些情况下“鞭长莫及”的情形,排斥了一定范围内私力救济权的运用,忽视了国家是犯罪的最终裁判者的地位;而认为“特殊防卫制度的设立使不法侵害人失去了受教育的机会”的观点,只看到了问题的一个方面。因为这些犯罪的性质相当恶劣,属于侵犯人身权利犯罪中处刑比较重的情形,通常会被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此,即使行使特殊防卫制度造成不法侵害者重伤或者死亡的结果,也与其可能获得的刑罚基本相称。在指出否定论者对特殊防卫制度的这些误解之后,笔者进而指出:特殊防卫制度的确立有着其存在的必要性。一是有利于进一步明确正当防卫的限度,尤其是对严重危及人身安全犯罪的防卫限度,便于司法人员操作;二是有利于打击严重刑事犯罪;三是有利于鼓励公民适用正当防卫手段同犯罪行为作斗争,弘扬社会正气;四是使司法机关有更大的自由裁量权,能够对个案作出更加公正的处理;五是体现了“法律不强人所难”的思想,是对人性弱点的一种包容。 第五部分,刑法关于特殊防卫制度的规定之不足及其完善。虽然特殊防卫制度有其存在的必要性,但是它仍存在一些不足,需要进一步予以完善。特殊防卫制
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