关键词广告已成为一种典型的互联网推广方式,但围绕其发生的商标侵权及不正当竞争纠纷也日益增多。在司法实务界及学术界,对于关键词广告的侵权判定问题依然存在争议,特别是对于后台型关键词广告,即仅将他人商标设置为付费搜索关键词,但在推广内容并不显示商标的隐性使用行为是否构成商标侵权、不正当竞争抑或不侵权的判定问题上仍未达成共识。由于目前对后台型关键词广告中隐性使用商标的行为是否属于“商标性使用”、认定商标侵权是否应以“商标性使用”为前提要件、该行为是否构成不正当竞争以及对其法律适用标准的认识不一,导致司法审判结果迥异。商标的核心功能是识别功能,对商标权的保护应以其识别功能为边界。因此“商标性使用”应能被消费者识别,并能起到区分商品或服务来源的作用,商标侵权应以“商标性使用”作为前提要件。前台型关键词广告属于“商标性使用”,且符合其他构成要件时将构成商标侵权。后台型关键词广告的隐性使用商标行为不属于“商标性使用”,一般不构成商标侵权。权衡商标权人、市场竞争者及消费者的利益后,并从法理角度进行考量和论证,将该行为认定为不正当竞争应是合理的选择。在总结法院的司法实践经验后,本文提出了具体的认定思路,包括判断客观行为是否造成误导、商标的知名度、是否存在竞争关系、有无对商标合理使用的情形、行为人对商标的使用有无向权利人作出对应的给付、客观的损害结果,符合上述要点的隐性使用商标行为属于不正当竞争。关键词广告的法律性质应为商业广告,认定隐性使用商标行为属于不正当竞争后,可通过《反不正当竞争法》结合《广告法》进行规制,在司法中也应注意区分处理前台型及后台型关键词广告的侵权问题。对此,建议以司法解释或实施条例的形式扩充我国《反不正当竞争法》第六条、第八条的适用范围,将隐性使用他人商标并导致误导的行为纳入其规制范围内;可在《广告法》的第五十九条中增加注意规定,对于违反广告法第四条、第三十一条并属于不正当竞争的行为,依照《反不正当竞争法》处理。完善相关条款后,可促进法律适用标准的明确并有利于构建完整的法律责任体系。