从公司发展史来看,公司早期是以股东为中心而构建的,章程被认为是公司的内部宪章,股东会是体现股东意志的最高权力机关,董事会则是股东会决议之消极、机械的执行者。后世随着社会经济和公司理论的发展,公司逐渐从股东中心主义走向董事中心主义。在股东会与董事会权力的此消彼长中,董事权力不断扩张,董事的责任追究机制也日益强化。信义义务被发明出来后成为约束董事的最好“缰绳”,通过信义义务的设置,使董事得以勤勉、忠实地完成其受托管理事务。基因于此,信义义务通常被认为是强制性规范,不得被当事人排除适用。在董事责任日益凸显的背景下,如何平衡董事权利义务,既不能使董事权力失控,又不会因董事义务过重而束缚其手脚,导致其在瞬息万变的市场上贻误商机,或者让领取有限报酬的董事不当承担无限之赔偿风险,于是董事信义义务的豁免与限制问题成为一个新的课题。国外立法司法中关于董事信义义务的内容亦处在不断调整之中,目的正是力图通过宽严有度的方式,让董事的权利义务实现动态的平衡。反观我国董事的信义义务制度,《公司法》虽然规定了勤勉义务与忠实义务,但对于勤勉义务的界定却缺乏可资操作的标准,司法实践中多藉由法官自由裁量。而关于董事违背信义义务的责任豁免或限制规则更是少之又少。为此,有必要重新审视我们传统观念中董事信义义务是否果真如我们所信奉那般坚如磐石,而无丝毫弱化之余地?董事违反信义义务之责任,是否必然要悉数承担,而有无可被限制或免除之机会?如果该等责任是可以限制或免除的,那正当的程序为何?本文正是围绕着上述逻辑脉络而展开。文章第一章围绕董事违背信义义务责任限制的基础理论展开。要厘清董事违背信义义务之责任是否应当及能否得到免除,首先需要明确董事的信义义务究竟是什么,而对后者的解析又需要从公司的本质入手。根据公司契约理论,公司是一系列契约的连接(nexus of contract)。这一系列的契约包括投资者与管理者、投资者之间、投资者与供应商之间、公司与消费者之间的契约等。契约的表现形式可以是文字的或口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合约。作为契约结合体的公司,其本身并不存在以经理为中心的层级序列,公司内部不存在所谓的权力,也不存在权威。公司本质上公司参与方之间的自由协商机制,这从公司的组织和形成过程,以及公司的发展历史都可以得到印证。契约理论视角下公司法的价值主要体现在:提供公司标准合同范本的作用;为当事人间合同提供漏洞补充之功能;为法院裁判提供合理的依据。公司契约相对于一般契约具有长期性的特点。在长期契约履行中,受制于外部情势的变化性、当事人的有限理性以及交易成本等因素影响,当事人经常无法充分掌握资讯,预见所有可能情形,因此,当事人达成的契约对于待规范的问题会产生“契约不完整”的现象。公司法能起到补充合同漏洞的作用,有效减少当事人之间的交易成本。基于信息不对称、机会主义等原因,“合约失效”的情况是存在的,这可以解释公司法既然本质上是契约却为何存在着诸多强制性规范。根据信赖理论(reliance theory),信义义务是“受益人对受信人施加信任和信赖,使其怀有最大真诚、正直、公正和忠诚的态度,为了前者最大利益行事。”从历史沿革来说,信义义务是从判例法发展而来,虽然学界未有定论,但其核心的两大内容仍然是注意义务和忠实义务。英美法系中信义义务概念一直存在,但具体认定需结合个案情形,大陆法系国家虽无信义义务这一上位概念,但以代理关系或委任关系为基本法理构建起来的注意义务、忠实义务在实体法中均有所规定。文章第二章分析了董事违反信义义务的责任是否可以限制或免除的问题。在实际的交易中,因个人的有限理性、交易成本的付出、客观环境的不确定性、当事人的机会主义行为等因素,合同的不完备性是一个客观存在的事实。而对于一些长期性契约,在履行过程中存在出现各种情形的可能性越大,预测也愈加困难,合同的不完备性也更加明显。合同的不完备性更决定了需要通过保留和赋予当事人以充分的自主权,以保持合同在不同情势下的灵活性与张力。契约自由和意思自治,这是董事违反信义义务的责任可以免除或限制的基础法理。董事信义义务对于维系董事与公司间的关系具有重要价值,这表现在:信义义务具有对公司这一系列合同提供补充的功能;信义义务可以有效减少交易成本;信义义务是经济效率原则的体现;信义义务在控制权交易下具有利弊平衡之功能。信义义务从本质上来说,仍然源于合同和契约。从董事信义义务的产生来看,其仍然是双方当事人自由意志决定的结果。出于对商业不确定性这一现实的尊重,股东对董事的失误体现了相当程度的宽容(经营判断原则),这些都使股东面临无法控制管理层、利益被无限侵蚀的危险。虽然控制代理成本的方法多种:一是经理市场的存在使经理人需要面临人才市场的竞争;二是公司控制权市场的存在,使经营绩效差的公司面临被挤出的危险;三是产品市场中优胜劣汰的无情法则,对经理们构成一定约束。但这些都不足以根本解决,因为评估和监督管理层成本很高,同时如果收益远大于成本,经理会选择违背信义义务。从契约理论角度来看,忠实义务的免除虽然是当事人的主观意思一致的表示,但由于忠实义务是当事人合同信赖的根本基础,如果当事人于事前免除了忠实义务便与该合同的基本宗旨不符。因此事先完全免除董事对公司的忠实义务应予禁止,这类似于委托合同项下免除当事人从事委托行为的义务等。但若发生了违反忠实义务之行为后,公司再免除其责任的权利不应否定,因为这是公司固有之私权利,法律无权干涉。文章第三章对董事违反信义义务的责任限制方式作了比较研究。在英国法上,董事的注意义务发展轨迹为从宽到严,从最早为单纯的主观主义,完全从董事个体的实际情况出发来判断是否尽到了注意义务,后来逐渐发展出以一般理性第三人的标准为最低限度的客观标准,并最终通过公司法予以确认。而美国法对于董事注意义务的发展,则是从严到宽。但无论是英国还是美国,对于董事注意义务标准的确定都在宽严中不断调整,以适应商事活动的需要。大陆法系国家中,如德国和日本,均对董事提出了较高的注意义务,即“专家标准”、“善良家父标准”,且大陆法系为制定法为准,其司法判决严格受到成文法的约束。由于标准过严,大陆法系国家也在尝试通过其他的途径来为董事的严格责任寻找突破。在董事违反信义义务的责任限制上,纵览各国的规定,主要包括:提高违反信义义务的认定标准,通过商业判断原则等来豁免董事行为的违法性;通过公司章程予以免除或限制,该途径在实践中被严格控制,甚至多数国家明确禁止该种方式;通过公司股东会决议或董事会决议予以限制或免除;设置董事赔偿责任的上限,美国弗吉尼亚州股份公司法是典型代表;董事费用补偿,在董事因被公司起诉追究责任却最终胜诉时,由公司对董事的损失给予补偿;通过投保董事责任保险,来转移董事最终的责任承担。文章第四章提出了我国董事违反信义义务的责任限制制度的建构方案。通过梳理我国关于董事信义义务的相关法律法规,可以看到我国对于董事忠实义务的规定相对完善,但是董事的勤勉义务规定总体而言十分笼统,且均存在严重的结果导向责任。我国董事违反信义义务的责任豁免或限制制度目前非常不健全,仅限于异议董事豁免制度和董事责任保险制度。对于勤勉义务而言,由于我国的立法目前比较模糊,可通过对勤勉义务的内涵予以解释,从而使得董事的权利与义务内容相匹配。在对董事信义义务的责任予以事前免除上,无论是通过公司章程还是通过其他事先的协议安排方式来免除,我国均应严格予以限制。一方面若该行为损害的是股东以外的第三人的利益(如债权人的利益),则通过章程或其它约定来免除董事责任一律无效;另一方面,基于不完备合同理论,公司与董事无法对未来有可能发生的所有事项及其结果进行合理的预测,因此,此种免除的范围不应为董事信义义务的全部内容,而应作明确的限缩。其中,忠实义务一概不得提前免除;注意义务仅得提前免除违反程度较轻微的行为之责任,倘若事先免除董事主观过错大的行为之责任,亦应禁止。除了通过公司股东会决议的方式对董事违反信义义务的责任予以限制外,还可借鉴日本法上的做法,允许通过股东之授权董事会审议的方式来进行。但该种方式需设定严格的程序要求,以防止出现董事之间权利滥用、私相授受。要进一步完善异议董事免责制度,将异议董事责任免除的规定放在公司法之总则部分,以统领并适用于股份有限公司和有限责任公司,同时对于“异议董事”的确定,应设定更为细化的认定标准。此外,如建立董事费用的补偿制度,应以董事的实质性胜诉为前提条件。最后,要进一步健全完善我国的董事责任保险,其运用并不必然会导致减低董事的注意程度及损害公司或股东利益的后果,相反有助于提高公司的治理水平和增进股东福利。