国际网络空间治理中的审慎义务

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网络空间的发展日新月异,与之相伴的威胁也在不断升级。随着各国的经济、政治、文化发展与网络空间关联愈发密切,各国专家也开始讨论如何在网络安全领域适用已有的国际规则,以及是否需要探讨新的规则。与传统安全领域不同的是,非国家行为体的网络空间活动超越国界限制,潜在的影响巨大。因此,对于网络空间的威胁,国际社会如何促进合作、达成共识,是当下迫切需要讨论与研究的。本文将分析审慎原则在国际网络空间治理中的适用。尽管审慎义务没有直接出现在条约法中,但是判决、重要国际组织决议、权威学说中以直接或间接的形式不断演进。审慎原则作为一般法律原则在西方国际法学者中基本上是共识,而在中国国际法学者眼中仍然存疑。在“科孚案”判决中,确定了对于可能造成严重损害的事情“知情”是告知别国并履行审慎义务的来源,而审慎义务是基于广为认同的国际原则,并非特定情况下的原则。由此可见,适用审慎义务本身不应有极大争议,而如何适用审慎义务是值得讨论的。从定义上来看,审慎义务是采取适当的措施或尽量减少损害的义务。国际法委员会倾向于认同较为宽泛的定义。不过审慎的内涵是不同的,其具体内涵很难泛泛地界定。从内容上来看,作为行为义务,审慎义务强调的是采取了适当措施来预防重大损害,而并不直接强调达成的结果,且采取的措施应与各国能力相称。鉴于审慎义务本身的定义、适用范围和方式、内容都非常强调具体案例具体分析,因此论文接下来讨论了网络空间治理的特点与难题。技术水平的差异对于网络空间治理的影响众说纷纭,有学者称鉴于网络空间“易攻难守”的特点,即便是技术并不领先世界的国家也可能发起影响力极大的攻击,而技术优势大的国家可能也难以察觉某些侵入行为。从法律角度而言,学界在追责方面有着“有效控制”和“整体控制”之争,标准也因具体案例和情形而定,且在适用网络空间时并未有具体定论。从政治层面,若政府是网络代理或者控制着一些网络代理,那么看似是非国家行为体的行为则在跨国打击中可能遭遇困难。尽管有诸多分歧,但是在网络治理方面,国际社会在打击网络犯罪上基本达成了共识,有关打击网络犯罪避风港的表述与审慎义务高度相关。联合国网络安全专家组2015年的报告和联合国OEWG工作组也一再要求各国不得将其领土和控制下的设备用于国际不法行为,并应尽可能减少对来自其领土的其他国家的关键基础设施的网络攻击。由多国学者编纂的《塔林手册2.0》很好的总结了网络空间治理上国际法的实践与趋势,其中第六条、第七条直接提及审慎义务。第六条指出了各国在网络空间中需要承担审慎义务,但是对“控制”、“知情”等有争议的标准并未进行界定。审慎义务的内涵灵活,相关判决和研究在提及该义务时也会提及与之关联的原则。本文着重梳理了审慎义务与预防原则、禁止损害原则、告知警告义务、不干涉内政原则、合作与诚意原则的关系。预防原则源于审慎,且是审慎措施的一种形式。禁止损害原则要求审慎义务来保障,但是并不要求采取适当措施来避免较轻的损害,只有针对严重的损害才必要。“知情”是政府履行告知与警告的义务的前提,也是审慎义务的重要内容。越是强调国家主权原则的国家,对于同样源于国家主权的审慎义务和不干涉内政原则也就应该越重视。审慎义务的履行须遵循合作和诚意原则。如果各源起国甚至过境国并没有合作的诚意,那么审慎义务这类行为标准义务而非结果导向的义务也就失去了意义。在具体的实践中,欧盟要求各国必须为信息技术安全引入最低标准和报告要求,也有各领域中与网络安全相关立法的规定。中国的《网络安全法》中也有审慎义务相关的表述。当下审慎义务的灵活内涵使其在实践中仍然有不确定性,且学界也提出国家层面过于强调审慎也可能伴随着侵犯隐私权等问题。具体如何适用才能敦促各国达成共识且不给各国增添超出其能力的负担,仍是国际社会探讨的重点。我国应把握历史机遇,积极参与到国际网络空间的治理中,提出既符合我国国情又有利于国际网络空间治理的方案。
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