【摘 要】
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《基本法》第四十条规定:“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。但对于何谓“新界”原居民的合法传统权益,香港特别行政区应如何保护此类权益,《基本法》第四十条并没有明示,而这给争论和解释留下了空间。近年来,围绕“丁权”的存废问题,香港社会进行了旷日持久的争论。有鉴于此,本文拟对《基本法》第四十条作一个学理解释,厘清“合法传统权益”的内容,并探寻香港特别行政区调整“新界”政策的裁量空间。本
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《基本法》第四十条规定:“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。但对于何谓“新界”原居民的合法传统权益,香港特别行政区应如何保护此类权益,《基本法》第四十条并没有明示,而这给争论和解释留下了空间。近年来,围绕“丁权”的存废问题,香港社会进行了旷日持久的争论。有鉴于此,本文拟对《基本法》第四十条作一个学理解释,厘清“合法传统权益”的内容,并探寻香港特别行政区调整“新界”政策的裁量空间。本文本论共分为五章:第一章介绍了“新界”的历史、原居民身份的来历以及传统权益的基本内容。以1898年和1997年为节点,“新界”的历史可分为三段:封建年代的“新界”、殖民年代的“新界”以及特区年代的“新界”。原居民的身份由1972年的“小型屋宇政策”正式确定,是殖民政府与“新界”乡民互相妥协的结果。传统权益主要包括土地权益及传统习俗等,不同的群体对传统权益有不同的立场。第二章将“新界”原居民权益置于比较语境下,对比了“新界”原居民与内地农民、台湾“原住民”及加拿大土著人在权益上的异同。“新界”原居民身份有地域和时间的双重内涵,而这令“新界”原居民与乡村居民和早期居民有某种可比性。在简单介绍内地农民、台湾“原居民”和加拿大土著人及其权益后,作者分析了“新界”原居民与这些群体在权益上的相同点与不同点。第三章联接“新界”原居民权益与《基本法》第四十条,重点介绍了《基本法》第四十条的起草过程、法理基础与实施机制。在《基本法》第四十条的起草过程中,“新界”乡议局及时任乡议局主席刘皇发扮演了重要角色。《基本法》第四十条的正当性主要建基于“新界”的特殊性、对原居村民的补偿以及对既定事实的认可。《基本法》第四十条主要靠法律、政策和习惯来实施。第四章呈现了“新界”原居民权益面临的宪制挑战,包括平等保护、可持续发展及香港前途的挑战。就平等保护而言,“新界”原居民权益涉及的差别对待有违反《基本法》第二十五条之嫌。就可持续发展而言,土地资源的有限性与合资格男丁的无限性令“小型屋宇政策”的可持续性存疑。就香港前途而言,“新界”原居民权益与香港前途休戚相关,其无法独立于“一国两制”而存在。第五章探讨了《基本法》第四十条的解释机关、解释方法和规范内涵。虽然全国人大常委会和香港法院都有权解释《基本法》第四十条,但是香港法院更适宜解释《基本法》第四十条。由于《基本法》第四十条用语概括,单纯的文义解释无法揭示其规范内涵,因而有必要用到语境解释和历史解释。“新界”原居民的合法传统权益以《新界原居民权益研讨会报告》载明的既有权益为蓝本,但香港特别行政区得在其自治权限内予以调整。
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