论受贿罪之“利用职务上的便利”

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对“利用”、“职务”、“便利”、“职权”、“职务上的便利”等概念的界定,是阐明受贿罪之“利用职务上的便利”的确切含义的必要前提。 受贿罪之“利用职务上的便利”是否包括利用过去职务之便,在我国当前形势下,就是是否把利用职务上的便利扩大到离、退休国家工作人员利用原职务上的便利的问题,答案显然是肯定的,因为把利用职务上的便利扩大到离、退休国家工作人员利用原职务上的便利是合理的、必要的,这已经得到司法解释的肯定。从我国目前《刑法》对受贿罪的规定来看,利用将来职务上的便利受贿还不能称之以受贿罪,但这种职前受贿确属以受贿而渎职,侵害了职务行为的廉洁性,应当以受贿罪论处。利用第三者的职务上的便利以受贿论处值得商榷。“利用职务上的便利”不包括“利用工作上的便利”。“利用本人职权或地位形成的便利条件”,应被包括在“利用职务上的便利”的涵义之内,应当看作是“利用职务便利”中的一种情形。将行为人“利用本人职权或便利形成的便利条件”理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系会大大限制斡旋受贿罪的适用范围,并不符合立法精神,在实践中应予以否定。 “利用职务上的便利”在挪用公款罪、贪污罪与受贿罪中的含义,既有相同点,又有不同点。对之进行界定,有助于进一步明确受贿罪之“利用职务上的便利”的确切含义。
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