【摘 要】
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对向犯是一种重要的共同犯罪形式,广泛地存在于刑法分则的规定之中。对向犯与刑法总则共犯规定的关系是国内外刑法学界的一项重要研究课题,而对向犯基础理论尤其是对向犯的概念、特征、成立范围、对向关系的内涵和对向行为的性质对这一课题有着深刻的影响。本文以对向犯基础理论中存在的争议为重心,试图促进对向犯基础理论与处罚问题的更好衔接。应当认为,对向犯是指构成要件的实现,以双方行为人的对应性行为为必要的一种共同犯
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对向犯是一种重要的共同犯罪形式,广泛地存在于刑法分则的规定之中。对向犯与刑法总则共犯规定的关系是国内外刑法学界的一项重要研究课题,而对向犯基础理论尤其是对向犯的概念、特征、成立范围、对向关系的内涵和对向行为的性质对这一课题有着深刻的影响。本文以对向犯基础理论中存在的争议为重心,试图促进对向犯基础理论与处罚问题的更好衔接。应当认为,对向犯是指构成要件的实现,以双方行为人的对应性行为为必要的一种共同犯罪形式,具有主体的双方性、内容的对应性、结构的依存性、法益侵害的同一性和责任内容的差异性五个方面的特征。传统的共同犯罪理论在认定对向犯时会缩小其成立范围,应当采取客观主义的行为共同说,在不法层面认定对向犯,认为刑法分则规定中的同罪同刑、异罪同刑和异罪异刑的对向行为是对向犯的三种不同表现类型。只罚一方的对向犯并不是共同犯罪,只是广义上具有对向犯特征的对向行为。在对向关系的考察上,主体对向说的有关论述存在疑问,应当采取行为对向说,认为对向关系包括双方行为在内容上的对应性关系和在法益侵害上的同一性关系。对向行为兼具正犯行为和共犯行为的性质,从对向行为的相互作用和表现形式,对向双方法益侵害的同一性,分则法定刑的协调规定等角度可以得到印证。对于双方构罪的对向犯,刑法总则有关主、从犯的规定原则上应当予以适用,但异罪异刑的对向犯例外地排除了总则主、从犯规定的适用。对只罚一方的对向犯中不罚一方参与行为可罚性的分析,可以分为基本前提和具体判断两个步骤。基本前提是指,要将根据刑法分则条文的具体含义、法条之间的体系关系、法条的目的和法益保护的实际效果可以直接得出不罚一方参与行为可罚性结论的情形排除出具体判断程序。具体判断是指,要综合运用立法者意思说、实质说和可罚的规范目的说来确定不罚一方参与行为的处罚范围。
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