【摘 要】
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银行(独立)保函属于独立担保。独立担保与传统从属性担保的最大法律区别是“独立性”,这体现在它与基础交易没有效力上的从属,也没有抗辩权上的从属,它的发生、履行在法律上是独
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银行(独立)保函属于独立担保。独立担保与传统从属性担保的最大法律区别是“独立性”,这体现在它与基础交易没有效力上的从属,也没有抗辩权上的从属,它的发生、履行在法律上是独立的。银行(独立)保函各方当事人之间的权利义务关系仅凭保函上的具体约定。银行保函主要涉及申请人、保证人、受益人三方,三者之间形成三种不同法律关系。银行保函主要涉及保函的开立、保函的转让、保函的索付条件、保证人的审查义务、保证人的审查期限、保证人的抵消权、保证人的免责、保证期限、准据法和管辖等法律问题。国际商会和联合国都已经制定了有关银行保函的法律规则,各主要贸易国家的立法和司法机关从不同的经济和社会角度出发,对银行保函当事人的权利义务进行了明确和限定。 中国的担保法体系和司法审判目前不承认独立担保在国内经济活动中的存在,虽然允许境内金融机构对外出具独立保函,但是现有的行政规章和司法解释对此活动进行了不合理的限制。中国的法律现状和司法审判与国际经济和法律界对独立保函和独立担保的认同趋势相矛盾。加入wT0后,制定统一的法律规则,中国的商事立法和审判不应在以“国内”和“国际”区分和制订两套规则,承认并制定适合中国国情的银行保函法律规则,确认并保护主流商业实践作法,这样才能最大限度地发挥法律对经济的促进作用。
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