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世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称“世贸组织”)中的司法节制原则(judicial economy)是专家组在争端解决实践中逐渐发展出来的一项原则/学说。一般而言,世贸组织中的“司法节制原则”是指为了节省司法资源和提高争端解决的效率,专家组不必对申诉方提出的每个问题和诉讼请求都进行审理或作出裁决,而只需对解决特定争端所必需的问题和诉讼请求进行审理和裁决,对于申诉方提出的其余诉讼请求不必审理和裁决的原则。然而,由于世贸法律体系没有对司法节制原则作出规定,实践中对该原则的适用存在不少问题。
本文的基本观点是:为了提高争端解决的效率或维护世贸组织争端解决机制的民主正当性,专家组和上诉机构有时候可以甚至有必要适用司法节制原则,但这不能以牺牲公平(包括实体公平和程序公平)为代价。为了论证该基本观点,论文采取递进式的结构安排。除第1章导论和第7章结论外,其余各章主要内容及所要论证的问题如下:
第2章论述司法节制原则的内涵和性质,以回答什么是司法节制原则这一问题。司法节制原则有广义和狭义之分,该概念的核心要义是高效率地利用司法资源。广义上的司法节制原则是指提高司法机构和司法体制的运作效率以避免浪费司法机构的时间和资源的一项原则。在《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade,以下简称“GATT”)或世贸组织争端解决中,狭义上的司法节制原则可以界定为:为了节省司法资源、提高争端解决的效率或规避某些疑难问题,专家组和上诉机构不必对争端当事方提出的每个问题和请求都进行审理或作出裁决,而只需对解决特定争端所必需的问题和请求进行审理和裁决,对于争端当事方提出的其余请求和问题求不必审理和裁决的一项原则。从性质上讲,司法节制原则属于一种法律原则。这主要是因为,广义上的司法节制原则符合法理学上“法律原则”的定义,而且广义和狭义的司法节制原则都比较符合法律原则的特征。其次,从实际运用效果的角度来看,司法节制原则是规避疑难问题的一个法律工具。本章是论文的基础,因为只有厘清司法节制原则的内涵和性质,才能开展进一步的论述。
第3章论述适用司法节制原则的法律依据,从而证明在法律上,GATT专家组、世贸组织专家组和上诉机构能够适用司法节制原则,并为进一步论述如何适用司法节制原则做铺垫。在世贸组织争端解决中,适用司法节制原则的法律依据主要有三,一是条约,二是一般法律原则,三是其他国际司法机构的判例。其中,条约是该原则最主要的法律基础。无论是《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称“《谅解》”)第11条所规定的专家组职能,还是《谅解》第3条第7款所规定的争端解决机制的目的,又或者是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,以下简称“《世贸组织协定》”)第9条以及《谅解》第3条第9款所体现的分权理念,都没有明确规定专家组有适用司法节制原则的权力。然而,通过对这些条款的解读以及对GATT专家组实践的总结,世贸组织专家组和上诉机构推导出这些条款并不要求专家组审理争端方提出的所有诉讼请求,进而推导出专家组具有适用司法节制原则的权力。对于上诉机构而言,其对司法节制原则的适用应仅限于第一层级“问题”项下的其中某个或某些“子问题”,或被第一层级的“问题”所涵盖的某个或某些上诉请求,而且其对司法节制原则的适用不得违反积极解决争端的目的。此外,司法节制原则还是国际法上的“一般法律原则”,因为无论是在内国法律制度中,还是在内国司法实践中,我们都可以找到司法节制原则的身影。同时,其他国际司法机构的判例证明了国际法中司法节制原则的存在,即便GATT或者世贸组织的涵盖协定没有对该原则作出明确规定,专家组和上诉机构也可以在争端解决中对该原则予以适用。
第4章论述司法节制原则的适用标准。司法节制原则的适用标准可分为强制性标准和任意性标准。强制性标准是指必须依法适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的标准,它主要包括以下四类标准:(1)排除适用的标准;(2)形式标准;(3)目的标准;(4)“必要性”标准。任意性标准是一些指导性规则,专家组和上诉机构可以结合争端解决的目的来决定是否按这些标准指示作为或不作为。笔者把适用司法节制原则的任意性标准分为两大类标准——“吸收”标准和隐含标准。其中,隐含标准指若某个问题是争议较大的敏感问题(包括但不限于政治问题),则专家组或上诉机构更有可能对该问题适用司法节制原则,而敏感问题的识别则以“纠结第三方”提出的“混合”意见为参考。“吸收”标准是按“吸收规则”的内涵(包括广义和狭义)来确立的。在运用吸收标准来适用司法节制原则时,可以按以下规则或方法来判断哪些问题吸收哪些问题:(1)特别法优于一般法。(2)实体问题优于程序问题,这一方法主要为上诉机构所用。(3)一般请求吸收替代请求。(4)逻辑顺序。当然,无论采用何种标准,都不得违背积极解决争端的目标。
第5章论述司法节制原则的不当适用及相应的救济措施。司法节制原则的不当适用,主要是指专家组或上诉机构对司法节制原则的适用违反了该原则的适用标准。其中,若违反了强制性适用标准(尤其是目的标准),则实际上违反了《谅解》的规定,构成违法适用司法节制原则,在争端解决中通常被称为错误的司法节制。错误适用司法节制原则的本质就是过分追求效率而忽视了公平,主要表现为违反《谅解》所规定的争端解决机制的目的条款以及关于专家组职能的规定。此外,如果专家组和上诉机构违反司法节制原则的任意性适用标准,那么它们对该原则的适用可能也是不恰当的。例如,对于不同案件的类似或相同问题,司法节制原则的适用情况并不一样,这给人留下同等情况不同对待的不公印象。对于专家组不当适用司法节制原则产生的不良后果,可以通过以下两种方法进行救济:第一,由上诉机构完成法律分析;第二,在执行之诉中进行救济。该章旨在证明,错误适用司法节制原则会导致争端得不到积极解决等不良后果,虽然现在可以通过上诉机构完成法律分析和执行之诉等方法进行补救,但这些事后救济方法都存在局限性。由此引出下文避免这些不良后果的预防方法。
第6章在前面章节的基础上,分三个层面提出建议。第一个层面是关于司法节制原则在世贸组织争端解决中适用的建议。首先明确不能摒弃司法节制原则,这是因为在GATT/世贸组织争端解决中,该原则的适用存在一定的制度根源、经济根源以及政治根源。在此基础上,确立审慎适用的原则,但具体如何审慎适用,对于专家组和上诉机构有不同的要求,上诉机构要比专家组更审慎地适用司法节制原则。此外,对于某些对效率要求较高的案件(例如贸易救济类的案件)中,在遵循上述适用标准的指引下,专家组可适当考虑对某些诉讼请求适用司法节制原则。此外,为了预防不当适用司法节制原则的不良后果,最好对世贸组织争端解决机制进行改革。改革主要涉及以下四个方面:制定适用司法节制原则的内部规则、适当延长专家组和上诉机构的审理期限、适当扩大上诉机构的审查权、赋予上诉机构发回重审权。其中,在“适当扩大上诉机构的审查权”和“赋予上诉机构发回重审权”这两方面的改革上,可以择一进行,但后者为更佳方案,因为这更有利于维护争端方的审级利益。根据以上章节的论述,中国在被诉案件中,可以在某些敏感问题中争取争端第三方的支持;在以第三方身份参与的案件中,对于中国关心的敏感问题,可以发表“混合意见”,让专家组或上诉机构意识到更广泛的世贸组织成员对此问题的矛盾态度,以提高它们对该敏感问题适用司法节制原则的几率。在作为申诉方时,中国应尽量避免把政治问题提到专家组跟前。
本文的基本观点是:为了提高争端解决的效率或维护世贸组织争端解决机制的民主正当性,专家组和上诉机构有时候可以甚至有必要适用司法节制原则,但这不能以牺牲公平(包括实体公平和程序公平)为代价。为了论证该基本观点,论文采取递进式的结构安排。除第1章导论和第7章结论外,其余各章主要内容及所要论证的问题如下:
第2章论述司法节制原则的内涵和性质,以回答什么是司法节制原则这一问题。司法节制原则有广义和狭义之分,该概念的核心要义是高效率地利用司法资源。广义上的司法节制原则是指提高司法机构和司法体制的运作效率以避免浪费司法机构的时间和资源的一项原则。在《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade,以下简称“GATT”)或世贸组织争端解决中,狭义上的司法节制原则可以界定为:为了节省司法资源、提高争端解决的效率或规避某些疑难问题,专家组和上诉机构不必对争端当事方提出的每个问题和请求都进行审理或作出裁决,而只需对解决特定争端所必需的问题和请求进行审理和裁决,对于争端当事方提出的其余请求和问题求不必审理和裁决的一项原则。从性质上讲,司法节制原则属于一种法律原则。这主要是因为,广义上的司法节制原则符合法理学上“法律原则”的定义,而且广义和狭义的司法节制原则都比较符合法律原则的特征。其次,从实际运用效果的角度来看,司法节制原则是规避疑难问题的一个法律工具。本章是论文的基础,因为只有厘清司法节制原则的内涵和性质,才能开展进一步的论述。
第3章论述适用司法节制原则的法律依据,从而证明在法律上,GATT专家组、世贸组织专家组和上诉机构能够适用司法节制原则,并为进一步论述如何适用司法节制原则做铺垫。在世贸组织争端解决中,适用司法节制原则的法律依据主要有三,一是条约,二是一般法律原则,三是其他国际司法机构的判例。其中,条约是该原则最主要的法律基础。无论是《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称“《谅解》”)第11条所规定的专家组职能,还是《谅解》第3条第7款所规定的争端解决机制的目的,又或者是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,以下简称“《世贸组织协定》”)第9条以及《谅解》第3条第9款所体现的分权理念,都没有明确规定专家组有适用司法节制原则的权力。然而,通过对这些条款的解读以及对GATT专家组实践的总结,世贸组织专家组和上诉机构推导出这些条款并不要求专家组审理争端方提出的所有诉讼请求,进而推导出专家组具有适用司法节制原则的权力。对于上诉机构而言,其对司法节制原则的适用应仅限于第一层级“问题”项下的其中某个或某些“子问题”,或被第一层级的“问题”所涵盖的某个或某些上诉请求,而且其对司法节制原则的适用不得违反积极解决争端的目的。此外,司法节制原则还是国际法上的“一般法律原则”,因为无论是在内国法律制度中,还是在内国司法实践中,我们都可以找到司法节制原则的身影。同时,其他国际司法机构的判例证明了国际法中司法节制原则的存在,即便GATT或者世贸组织的涵盖协定没有对该原则作出明确规定,专家组和上诉机构也可以在争端解决中对该原则予以适用。
第4章论述司法节制原则的适用标准。司法节制原则的适用标准可分为强制性标准和任意性标准。强制性标准是指必须依法适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的标准,它主要包括以下四类标准:(1)排除适用的标准;(2)形式标准;(3)目的标准;(4)“必要性”标准。任意性标准是一些指导性规则,专家组和上诉机构可以结合争端解决的目的来决定是否按这些标准指示作为或不作为。笔者把适用司法节制原则的任意性标准分为两大类标准——“吸收”标准和隐含标准。其中,隐含标准指若某个问题是争议较大的敏感问题(包括但不限于政治问题),则专家组或上诉机构更有可能对该问题适用司法节制原则,而敏感问题的识别则以“纠结第三方”提出的“混合”意见为参考。“吸收”标准是按“吸收规则”的内涵(包括广义和狭义)来确立的。在运用吸收标准来适用司法节制原则时,可以按以下规则或方法来判断哪些问题吸收哪些问题:(1)特别法优于一般法。(2)实体问题优于程序问题,这一方法主要为上诉机构所用。(3)一般请求吸收替代请求。(4)逻辑顺序。当然,无论采用何种标准,都不得违背积极解决争端的目标。
第5章论述司法节制原则的不当适用及相应的救济措施。司法节制原则的不当适用,主要是指专家组或上诉机构对司法节制原则的适用违反了该原则的适用标准。其中,若违反了强制性适用标准(尤其是目的标准),则实际上违反了《谅解》的规定,构成违法适用司法节制原则,在争端解决中通常被称为错误的司法节制。错误适用司法节制原则的本质就是过分追求效率而忽视了公平,主要表现为违反《谅解》所规定的争端解决机制的目的条款以及关于专家组职能的规定。此外,如果专家组和上诉机构违反司法节制原则的任意性适用标准,那么它们对该原则的适用可能也是不恰当的。例如,对于不同案件的类似或相同问题,司法节制原则的适用情况并不一样,这给人留下同等情况不同对待的不公印象。对于专家组不当适用司法节制原则产生的不良后果,可以通过以下两种方法进行救济:第一,由上诉机构完成法律分析;第二,在执行之诉中进行救济。该章旨在证明,错误适用司法节制原则会导致争端得不到积极解决等不良后果,虽然现在可以通过上诉机构完成法律分析和执行之诉等方法进行补救,但这些事后救济方法都存在局限性。由此引出下文避免这些不良后果的预防方法。
第6章在前面章节的基础上,分三个层面提出建议。第一个层面是关于司法节制原则在世贸组织争端解决中适用的建议。首先明确不能摒弃司法节制原则,这是因为在GATT/世贸组织争端解决中,该原则的适用存在一定的制度根源、经济根源以及政治根源。在此基础上,确立审慎适用的原则,但具体如何审慎适用,对于专家组和上诉机构有不同的要求,上诉机构要比专家组更审慎地适用司法节制原则。此外,对于某些对效率要求较高的案件(例如贸易救济类的案件)中,在遵循上述适用标准的指引下,专家组可适当考虑对某些诉讼请求适用司法节制原则。此外,为了预防不当适用司法节制原则的不良后果,最好对世贸组织争端解决机制进行改革。改革主要涉及以下四个方面:制定适用司法节制原则的内部规则、适当延长专家组和上诉机构的审理期限、适当扩大上诉机构的审查权、赋予上诉机构发回重审权。其中,在“适当扩大上诉机构的审查权”和“赋予上诉机构发回重审权”这两方面的改革上,可以择一进行,但后者为更佳方案,因为这更有利于维护争端方的审级利益。根据以上章节的论述,中国在被诉案件中,可以在某些敏感问题中争取争端第三方的支持;在以第三方身份参与的案件中,对于中国关心的敏感问题,可以发表“混合意见”,让专家组或上诉机构意识到更广泛的世贸组织成员对此问题的矛盾态度,以提高它们对该敏感问题适用司法节制原则的几率。在作为申诉方时,中国应尽量避免把政治问题提到专家组跟前。