论期待可能性的地位与适用

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期待可能性在德日刑法中早有体现,也有相关学说和判例,其精神内核是“法律不强人所难,”在关注人性和道德,体现刑法的谦抑性,发挥刑法功能方面有很大作用。在德日刑法判决中,得到了很好反响,但其在本土引入时间不长,学界接受程度较低,实践中并未得到推行,其根源在于理论体系并不完善,判断方法和程序较为复杂,法律中对于期待可能性尚未有确切定位,其只能作为一种价值导向?还是一种应当纳入法律的减轻刑罚的行为?还是一种超法规的免责要件?还有,其判断的主要标准是以个人观念为准?还是以一般人的观念为准?还是以国家的要求为准?在我国现行法律中,有一些法律实际上暗含了期待可能性思想,对于这些条款是否还有拓展的空间,是否应当进行部分修订?这一系列问题都值得学者进行讨论。本文针对期待可能性的理论及其在司法过程中的应用进行讨论,旨在明确其定位、标准,并设置恰当程序进而对这一理论进行运用。本文讨论的基本思路是,首先,对期待可能性在刑法中的地位进行探讨,对于其在三要件理论中所应当具有的位置进行分析。认为如果对其进行合理的限制,并找到现有立法体制的体系性结构,期待可能性理论可能为我国犯罪体系建立出罪平台,达到个案公平,弥补我国现行法律的不足之处。同时,笔者认为期待可能性的扩张解释和适用很有可能对刑法造成较大冲击,可能有违罪行法定原则,对其进行限制使用是目前情况下比较理想的做法。在此前提条件下,我们可以对期待可能性在总则和分则中的适用进行分析,尤其是对于具体案例中,是否应当适用期待可能性,期待可能性在其中充当的角色都是值得探讨的。综上,笔者对期待可能性的适用提出了自己的见解,认为:适用时应当首先关注客观条件,应当对其客观是否达到异常状态进行考察,之后,应当对行为人的主观的压力情况进行分析,以综合判断能否适用期待可能性理论。本文讨论的结构是,首先,期待可能性地位的探讨确定了本文及相关理论研究的基调,在确定其地位的前提下,可以确切的了解其应当适用的大范围。再者,对期待可能适用的范围进行探讨是建立在把我国刑法总则与分则分开探讨的基础上的,这样做一方面可以更好的了解期待可能性理论在总则中与其他要素的配合情况,另一方面,可以在具体案例中,对期待可能性的适用和作用大小进行充分的讨论。值得注意的是,本文仅就部分分则罪名进行了探讨,并指出,分则罪名适用期待可能性并不具有普适性和一致性,因此,对其适用应当进行详细的个案分析。
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