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我国刑法总则对未遂犯的处罚采用概括式的立法方式,从立法文意上理解,对未遂犯是普遍处罚的,然而普遍处罚在司法实践中难以操作。司法实践对于未遂犯却采取了有限处罚的方法,这的确解决了立法难以实施问题,但又因此形成了更多的问题:是否对一切未遂行为都以未遂犯论处?究竟未遂犯在哪些犯罪中有存在的余地?这两个问题是司法实务部门的困惑所在,也是理论界争论的焦点。第一个问题涉及未遂犯处罚范围的原则,第二个问题涉及未遂犯的存在范围,本文的内容也主要随着这两个问题展开。
在第一个问题上,本文认为应坚持客观主义的立场,不应对未遂行为进行普遍处罚,而应限制未遂犯的处罚范围。因为首先,作为未遂行为的可罚性根据的“危险”,本就应当是一个限制性的概念;第二,限制未遂犯的处罚范围是刑法谦抑性的要求;第三,限制未遂犯的处罚范围也有着刑法中犯罪概念的定量因素作为法律依据。限制未遂犯的处罚范围,不能犯不可罚。在宽严相济的刑事政策指导下,可以从立法上和司法上对某些犯罪的未遂行为予以非犯罪化。
在第二个问题上,本文站在刑法客观主义的立场,认为造成对法益侵害的危险是未遂行为可罚的根据,通过理论分析进一步得出本文的回答:过失犯、纯正的不作为犯、持有犯、举动犯、抽象危险犯、具体危险犯、刑法分则设立了具体危险犯的实害犯不存在未遂犯。而不纯正的不作为犯、结果犯、行为犯中的程度犯、情节犯、数额犯、结果加重犯、情节加重犯以及争议较大的间接故意犯都有未遂犯存在的可能。
我国未遂犯处罚范围的现状是:立法上采用概括式的规定,确定了普遍处罚的原则;司法中却因种种原因对于犯罪未遂的处罚限制在较窄的范围内。这种矛盾的现象导致了种种弊端:有违罪刑法定原则之嫌,有损法律的公正性与严肃性,具有国家刑罚权滥用的危险,为司法擅断提供了基础,不利于有效地保障公民的自由与权益。世界各国对未遂犯的处罚范围有概括规定、列举规定、综合规定三种立法模式,在进一步修改刑法时,可以考虑借鉴列举规定模式,将未遂犯的处罚范围在分则各罪中予以明确规定。