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“中止减让或其他义务”,在WTO秘书处文件中通称“报复”,作为WTO争端解决体系中最后的、最强有力的强制措施,在争端解决执行程序中具有重要的地位,被称为争端解决“最后的救济”和“真正的牙齿”。《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条使用8款条文对报复措施作了具体规定。在从GATT到WTO裁决执行的报复实践中,又产生出大量的法律解释,发展出了大量的法理,从而使该措施逐步形成了具有自身机理的机制。 可以说,该机制自产生以来就备受质疑,但却跌跌撞撞地一路成长起来,在争端诉讼中被越来越频繁地提起。这从一个侧面说明了该机制存在的合理性以及对其进行研究的价值。围绕该机制产生的主要问题有:是否符合国际法的原则和精神,能否有效发挥促使裁决执行的作用,究竟是有助于维护WTO多边体制还是掣肘和破坏,其制度设计的目标究竟是什么,等等。对这些理论和制度设计问题的不同认识,导致了对报复机制的不同评价和不同的改革建议,也使得报复争端案件中出现了仲裁员针对相同或类似问题做出不同裁决的情况,并对多边贸易体制的可靠性和可预测性造成了负面影响。 本文以《关于争端解决规则与程序的谅解》中的报复机制为研究对象,通过对该机制所涉主要规则的深度解读,探讨和总结了报复机制之法理发展的规律、趋向、特征以及存在的问题和解决方案,为客观评估该机制和进一步对其进行修改完善提供了理论支持。全文的主体内容包括概念及法律渊源、理论基础、目标分析、规则分析、国别比较分析以及中国的应对等六大部分,十个章节。 作为分析的基点,DSU报复机制建立的法理基础究竟是什么?笔者认为,WTO作为一个集政治(外交)、经济(贸易)和法律要素为一体的多边贸易体系,经济的基础性、政治的外部性以及法律框架共同贯穿其中。作为WTO多边体系下的一种法律机制,从法理角度分析,“报复”是传统国际法“相互原则”下的一种国家责任。根据相互原则,WTO各项协定只有兼顾和平衡各方权利和义务才能取得正当性。而在WTO中采用“报复”作为救济方式,其法理依据就在于“相互原则”下的“对等互惠”,即违约方一旦违反协定义务,就赋予了利益受损方中止减让的权利。从政治经济学角度分析,报复机制是自由贸易与贸易保护进行博弈的一个均衡解。WTO关于贸易报复的制度安排本身就是对博弈理论的一个实践,通过设置可信的惩罚或报复,该机制可以有效地抑制违约方的投机动机,提高违约的机会成本,从而最大限度地维护多边贸易体系的正常运转。贸易报复不仅是一个经济策略,也是一个政治策略。申诉方通过对本国和违约国内利益集团施加影响,刺激这些利益集团出于自身利益驱动对各自的政府进行游说,对违约方施加压力以迫使其撤销违约行为。 作为分析的起点,DSU设计报复机制的目标究竟是什么?目标的确定是整个制度设计的先决问题,是规则解释的导向,并关乎对报复机制的评估。从利益遭受减损一方的角度和期望看,报复的目标应当是“制裁”或者“促使遵约”;从违约方的角度和倾向来看,报复的目标应当限定为“补偿”或者“利益的再平衡”。笔者认为,DSU下的报复机制应具有多元目标,因为对WTO权利的多元化保护意味着对WTO权利的最优保护。而且各目标之间互为因果、紧密相连,可以共同促使报复机制发挥最大效用。 作为对一项法律机制的价值分析,报复机制是否合法、有效、公正?报复的存在本身是一个辩证的问题,自产生之日起就招致了诸多批评,如缺乏合法性、与贸易自由化宗旨相冲突、执行效果差、事实上不公平等。笔者认为,尽管报复本身是一种国际不法行为,但经多边体制的授权,成员国以“促使遵约”为最终目标的报复行为即取得了合法性。尽管多边体系下“实力导向”的存在,使得成员特别是发展中成员应用报复机制的效用大打折扣,但是由于该机制的价值更大程度上体现在其巨大的“威慑力”而非真正实施上,因此不能因该机制在规则设计上存在缺陷就否认其存在的价值。 作为本文研究的主体,应当如何正确理解和运用DSU第22条下的诸款?对此,笔者以规则为据解读裁决,以裁决为证解析规则,对报复请求的提出、报复水平的确定、报复形式的选择、报复仲裁以及报复的终止等8个条款的制度设计进行了解析。澄清了一些对规则的错误解读,探讨了实践中出现的新问题,特别是对现有研究中未涉及的报复申请的“特定性”、报复水平的计算方法、报复形式选择中的“贸易的重要性、更广泛的经济因素”要件、报复仲裁中的“举证责任的分配、第三方权利”、“后报复”阶段的“旋转木马”式报复等问题进行了填补空白式的研究。 作为本文研究的落脚点,中国应采取何种策略有效运用报复机制?借助于对美欧这两个运用报复机制最频繁的WTO成员的贸易报复措施和实践的研究,笔者在分析我国争端解决现状和贸易报复制度建设情况的基础上,提出了在“起诉”和“被诉”情形下应采取的八大应对策略。在提起报复申请时,应当遵循“慎重提起、主动出击、讲究实效”的原则;在应对他国报复时,应当遵循“积极应诉、遵守裁定、提出抗辩”的原则。 本文研究的以上内容,是WTO争端解决报复机制较深层次的基本问题。在多哈回合谈判和我国入世刚刚逾十年之际,在DSU诸项改革正在火热进行的过程中,笔者希望籍本文丰富我国在该领域的学术研究,并期望能为我国政府及其相关部门提供有价值的参考,以更好地维护我国在WTO多边贸易体系下的利益。