预备行为实行化立法研究

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为了更好地打击犯罪,保障人权,《刑法修正案(九)》将少部分原本在性质上属于犯罪预备的行为进行立法实行化,在刑法分则上规定单独罪名和构成要件,此时该行为性质上从预备行为转变成实行行为,这种新的立法模式称为预备行为实行化立法,引起了国内学者的热议和研究。我国《刑法》第22条规定体现了我国对预备犯实行普遍处罚原则,这一规定在正当性和可操作性上存在一定问题:如违背罪刑法定原则、有主观归罪的嫌疑、司法资源的稀缺无法按照立法规定处罚所有预备犯等。因此,对于预备行为处罚规定修正的合理方式应进行立法重构,从原来的普遍处罚改为确有必要才处罚、总则完全废除关于预备犯的罚则,改由分则规范,同时恪守处罚实质预备犯的原则。预备行为实行化具有充分的理论依据与现实依据,一方面,从理论上讲,风险社会背景下传统刑法以结果为本位无法有效保护法益,因此刑法应实行立法预防转向。但这种预防转向并非毫无限制,而应体现在对重大法益提前介入的保护上,这种预防转向同时也是国家职能发展的需要;另一方面,从现实依据上看,网络信息时代迅速发展,网络犯罪侵害范围、侵害对象、侵害后果都具有普遍性,所以有必要采取刑事立法进行打早打小。同时,恐怖活动犯罪日渐增多,恐怖活动犯罪一旦得逞,将会严重侵害公共安全、国家及社会的稳定,刑法有必要对此类犯罪侵害的法益进行前置性保护,这也是预备行为实行化立法的依据。对于预备行为实行化会导致自由价值和社会秩序价值相冲突以及违反刑法谦抑原则的问题需要理性分析与看待:实际上自由价值和秩序价值并非对立关系,对立法进行合理的限定可平衡自由和秩序价值;关于违反刑法的谦抑原则,刑法的谦抑原则是尽可能将处罚范围合理化而非限制刑法的处罚范围,将预备行为实行化限制在一定限度内可平衡自由价值和秩序价值,以防止刑罚权的无序扩张。此外,采取新的立法模式后,关于独立预备罪的争议,独立预备罪规定在刑法分则,具有完整和明确的构成要件,应具有实行行为性,对于独立预备罪法条中出现的“其他准备”则应进行合理的解释以明确该预备行为的处罚范围;对于独立预备罪的预备行为,应是法律没有明文规定则不予处罚;最后,在共犯形态方面,肯定教唆、帮助他人实施独立预备罪具有可罚性,但应严格按照共犯从属性原理进行分析。预备行为实行化固然是未来刑法立法的趋势,但并非是将现有所有能够罗列的犯罪预备行为都进行实行化处理。因此需要明确预备行为实行化的限度。首先要为预备行为实行化的立法模式设置合理的标准和限制;其次是对行为入罪的必要性进行限缩,贯彻罪刑法定原则以及利用“但书”进行合理出罪,再次,恪守实质预备犯的立场,厘清“重大法益”及“紧迫性”的界限,最后是区分犯意表示行为和犯罪预备行为,避免对犯意表示等无辜行为进行处罚。
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