证据特免权(evidentiary privilege)又称为“证据特免权”、“保密特权”,证据特免权权利人不仅享有隐瞒某些证据的权利,还有权要求他人不得披露此类信息,其本质是为了保护某些社会公共利益,此时保密或不披露该证据的价值高于发现真相。对于受证据特免权保护的证据,ICSID仲裁庭不能命令证人或当事人出示该证据,也不应采纳他人恶意披露的此类证据。证据特免权是证据开示(discovery)的例外,享有证据特免权的当事方将免于证据开示。ICSID证据特免权不同于国际商事仲裁中的证据特免权。证据特免权在ICSID中存在以下问题:第一,证据特免权的性质不明,目前没有任何国际法律规范对证据特免权的法律属性进行规定。绝大多数国家以大陆法系和英美法系为界,分别认为证据特免权属于程序法范畴和实体法范畴。第二,当前ICSID仲裁庭在实践中认定证据特免权的方法混乱不堪。究其原因:虽然一些国际商事仲裁庭以及学者就如何认定证据特免权提出了许多解决方案,例如适用国内法、最密切联系原则、最惠国原则等,但是这些方案都存在着不可避免的缺点,难以在国际上得到广泛认可。相关国际规则对证据特免权的规定也较为原则,缺乏实际可操作性。第三,ICSID本身缺乏对证据特免权的“明文规定”,这是出现上述第一、二问题的根本原因。《ICSID公约》中缺乏证据特免权规则;《ICSID仲裁程序规则》的证据规则中也没有提及证据特免权规则;作为解决投资争端的重要依据——投资协议和双边投资协定中也未就证据特免权问题进行约定。因此,无法可依是ICSID证据特免权亟需解决的问题。填补ICSID中证据特免权的规则空白有利于维护国际公共秩序、稳定特定的社会关系并起到尊重当事方合法权益的作用,还可以为解决ICSID的合法性危机贡献力量。首先需明确证据特免权的性质,通过结果导向的方法得出证据特免权兼具程序法与实体法双重属性的结论。ICSID证据特免权无法可依的解决必须以证据特免权的双重属性为基础。《ICSID公约》第42-44条为解决证据特免权无法可依提供了法律基础。具体方案是在投资协议和双边投资协定加入证据特免权条款,但投资协议与双边投资协定中的证据特免权条款不能同时适用,若投资协议与双边投资协定中均规定了证据特免权条款,投资协议中的约定优先于双边投资协定的规定。当投资协议与双边投资协定中均未约定证据特免权条款时,则须适用《ICSID公约》和《ICSID仲裁规则》中的证据特免权规则。ICSID中的证据特免权规则是补充性规则。ICSID仲裁庭认定证据特免权应遵循当事人意思自治、公平公正和维护公共利益的原则。ICSID应引入的证据特免权种类包括律师——当事人特免权、商业秘密特免权、不受损害特免权和公共利益特免权。由于《ICSID公约》的内容一般都十分简洁,因此关于证据特免权的认定步骤、内容审查、放弃等具体规则应放入《ICSID仲裁程序规则》中。ICSID仲裁庭认定证据特免权需分两个阶段进行。仲裁庭应允许权利人放弃证据特免权,但他人的恶意披露不构成当事方对证据特免权的放弃。此外,ICSID中还应规定证据特免权的例外情形,当披露文件所拯救的利益优先于证据特免权背后保护的利益时,就会出现证据特免权的例外。我国古代就有类似于证据特免权的“亲亲得相首匿”原则,但近代以来我国的证据特免权制度一直处于“失踪”状态。在ICSID对证据特免权持默认态度的背景下,我国有必要填补国内法中证据特免权规则的空白,以期维护我国在ICSID仲裁中的合法权益。