国家出资企业中经由国有股权支持当选的董事及监事，在企业中实际代表着国家履行国资经营与监督职责，实质为国家出资人代表，其对实现国家既定的出资目的并防止国资流失具有重大意义。但我国现行立法及理论均强调其董监事的私法身份而忽视其公法定位，使得其在企业独立法人地位“外壳”的保护下，利用私法上“合法”的职权，逐渐摆脱了应有的公务约束，并与非国有股董监事及经理层形成了利益同盟，企业内部人控制严重。现行以私法为基础的制度构建缺乏对其本源意义上公法地位的思考，我们应当基于其公私法上身份竞合的特性，重新审视并构建我国企业中的国家出资人代表制度。企业国家出资所有权来源上的全民性决定了其行使目标的公共性，而国家所有权人的虚拟性决定了在企业中设立其代表人的必要性。在全民所有制的国有独资企业，企业及其财产为国家所有，国家出资人可直接无障碍地行使其所有权，故该类企业中不必设国家出资人代表。但在公司制企业，国家所有权已转化为国有股权，由于国有股权的私权局限，为保障国家所有权的公共性本质得以延续，国家出资人当借由其国有股权支持使其代表人当选为公司董监事，在企业中代表国家履行国资经营与监督职责，该自然人代表即企业中的国家出资人代表。在国家所具的法律人格中，公法人格为其基本人格，私法人格为其附属人格。当国家作为出资人时，其公法人格无法褪除，经其立法授权的国资委等履行出资人职责机构，也同时兼具公私法人格且其公法人格为其固生属性。而作为国家出资人代表的董监事，其与委派机构国资委等履行出资人职责机构之间及其与公司之间，分别成立公法与私法上的委任与代表关系，其既为公法上的义务主体也为私法上的义务主体。为防止国资委对其进行不当控制而损害公司及其他非国有股东的利益，立法应当创设“影子董事”责任制度和国家民事赔偿制度，并确立其与公司经理层的隔离机制，从而有效解决其公私法上法律地位的冲突。国家出资人代表的选任首先是经国资委内部选拔，再经股东大会选举程序任命为公司董监事，其选任的行政性不可避免。当前市场化选任思路实际混淆了国家出资人代表与企业经营者（经理）的界限。基于其公务属性，我们应当坚持并完善其预先的行政性选拔机制，但同时作为公司的董监事，其选任还需遵从公司法的规定。国资委对其国家出资人代表的管理，本属公法的范畴，包括考评、激励与监督等方面。而当前理论及实务界从其董监事的私法身份出发，认为对其应当建立以经济绩效为中心的考评体系，采取年薪及股票期权等激励方式，构建基于公司内部分权制衡的监督机制等等，但该类规则实为公司普通董监事而设计，无法照搬适用于国家出资人代表。国家出资人代表主要承担着企业国资经营之监督性的公法职责，在某种程度上当与所在公司保持一定的距离，而现行制度设计无异于将其与公司利益捆绑在一起，进一步强化了内部人控制。因此，应从恢复其公法上的考评、激励和监督的角度，借鉴私法上的合理因素，完善其现有相关制度。基于企业中的国家出资人代表在公私法上的法律地位，其法律责任的配置也当着重其对国资委的公法责任及其对企业的私法责任两方面。其对国资委的公法责任实际为一种行政上的惩罚性责任，主要包括经济处罚、行政处分和禁入限制三种。其对企业的私法责任为损害赔偿责任，主要包括《企业国有资产法》规定的造成国有资产损失的七种情形。该请求权主体为企业，其责任追究适用董监事连带的严格责任，其责任减免适用经营判断规则，同时应建立董监事责任保险制度，并设置相应的限额以与其责任承担能力相匹配。