行政协议适用的法定容许标准之重塑

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作为一种在行为形式或组织形式上革新高权行政传统模式的功能性机制,行政协议的适用因其在弱化行政对抗关系、引入私人力量更好实现行政目的等方面体现的功能效用,而在公共行政发展以来备受国内外行政实践的青睐。然而,基于行政协议兼具行政性与契约性的双重属性论断,在完成协议适用的容许性证成后,亦使其在实践适用中无法回避公私法二分秩序的调和问题,质言之,契约自治原则在行政领域的渗入,使行政协议得以在宛如私人间缔约的容许标准下适用,而行政法定原则下行政协议的适用却受制于法定容许的约束不得随意突破。二者之间所存在客观张力的纾解,即是要对“何种标准下行政协议得以容许适用”的现实问题予以恰当回应。为寻求“行政协议的适用如何有效嵌入公私共存的法秩序”的解决方案,通过“行政法定与契约自治之间的冲突调和”导出可资适用的具体容许规则,以获取协议适用时的相应便利,并在行政实践与司法审查中形成相对明确的规范指引,在行政协议适用的容许标准探求中,学理与实践层面已然基于不同维度的认识形成了两种风格迥异的规范标准:一是趋向由行政法定支配的严格法定容许标准,行政协议被视为替代性的行政手段仍保留着权力因素,在“权力控制”的要素考量下,其适用与一般行政行为无异,均应受制于授权性法律的支配。二是偏向契约自治关切的反向排除容许标准,行政协议被视为基于双方合意形成的治理工具,在“效率先导”的要素考量下,除法律有禁止性规定或因事项性质不得适用外,行政协议均得以容许适用。然而,现存的两种容许适用标准,针对“行政协议有效嵌入公私法相融秩序”的要求回应,在现实考察中仍在“标准归入实践的适配性”、“构造考量要素的周全性”等方面存在着解释性的疏漏,其核心问题主要归结于两者在协议认识上的偏差及要素归结考量的局限性上,因为围绕不同维度行政协议认识加以构设的容许标准,在完成行政协议的科学认识前,往往难以把握其实践嵌入的合理程度。据此,要实现容许标准的合理嵌入,其核心即在于行政协议认识的理论廓清,并以协议认识体系的调整为立足点,对相关的考量要素予以合理归结。因此,对于行政协议适用容许标准的科学探寻与合理构造,实质指向了行政协议认识与考量要素归结两个维度的周全分析。行政协议容许适用标准的科学构造首先建基于对象范围的有效框定,以满足容许标准在实践嵌入中的适配性要求。在行政协议的认识上,现实的规范认定与司法实践主要基于“公法要素识别”的思路展开,然而,这一思路在要素指向与归纳、要素与事实的联结等方面面临现实困顿,均使其在识别行政协议的过程中难以回应与行政机关订立私法合同的区分问题。因此,为有效廓清行政协议独立于私法合同的本质区别,有必要回溯行政协议适用作为“功能面向产物”的本源考察。基于不同的生成基础与发展路径,尽管不同国家(地区)在适用行政协议的取向上有着不同的侧重,但皆源于不同改革目标驱使下对传统行政行为机制或组织机制的反思。一方面,对传统单方强制、威权支配性行政的反思,催生了德国式作为替代性行为方式的行政协议适用。另一方面,对传统“全能政府型”履职方式的反思,则形成了如同英法等国公务转移式的行政协议适用。而我国在服务型政府与治理现代化的改革目标追求下,则形成了替代或补充原行政以强化意思交互、转移行政公务以实现多元治理的行政协议适用取向分化,并由此基于功能本位的视角,对行政协议形成替代或补充型协议与公务转移型协议的类分认识。此外,基于行政本身在微观运作上所呈现出的繁杂形式,仍有必要对不同行政与类化协议之间建立的联系作进一步考察,而在统一的功能视角下,功能上各有侧重的两类协议,已然与干预行政、给付行政两类行政均形成了对应关系,从而深化了行政协议在现实行政应用中的认识。行政协议的类化认识决定了其容许标准构造结构上的分化,然而容许标准的差异化构造并无法在概括性的宏观认识下形成,其具体构造仍需转化为相关影响要素的微观考量才能予以实现,因而应对其中的考量要素作出合理归结。容许标准的构造差异,源于对“法律保留”的不同解释,就其具体适用与调整密度的解释理由来看,均可归结为“权利影响程度”“灵活治理需要”“事项重要程度”等要素的考量。由于作为功能机制的行政协议并非脱离干预行政、给付行政等具体行政领域而存在,法律保留原则并非直接作用于行政协议,而应在行政协议与行政类别的对应关系下,由行政形式选择理论作为转介,将法律保留适用的考量要素类比归纳为行政协议容许标准的影响要素。从法律保留的考量要素上看,其归结多立足于行政标的本身公共性强度的关照,但为确保实践适用的适配性,还应辅之外部规范性的考察,并由此在容许标准的构造中形成“内部要素考量为主,外部要素考量为辅”的考量体系。具体而言,基于协议标的本身“公共性强度”展开的内部考量要素,在类化协议的形式特点与功能对应下,可分化归结为替代或补充行政中的权利影响(其中涵盖了不同效果、不同程度、不同类型的权利影响),以及转移行政中的公共性与效率协调(其中公共性作为决定性要素,效率作为次级要素)。同时,因协议适用规范各环的关联性,对外部要素的必要关注与辅助考量,主要围绕协议适用规范程度的判断展开,涵盖了主体、程序、救济等多个方面,并具体归结为行政协议主体资格的规范程度、程序防弊机制的完备程度、行政协议救济的实现效果等考量要素。大体而言,在行政协议的功能类化认识下,无论从其内在需求与外在规范表现来看,法定的容许标准均有其存续的客观依据及现实基础,但对其构造仍需予以重塑。具言之,法定容许标准成因于社会公众对行政协议适用在结果主义上的顾虑、公法保障可持续性的担忧以及对公共职能转移的本能怀疑,就其重塑内在动能来看,类化后的行政协议,无论是替代或补充型协议还是公务转移型协议,因内含具体行政对权利的影响或公共性的规范,均仍有在行政形式选择自由理论的限制下,受法律保留规范的需要。同时,法定容许标准的构设并非意味着行政协议的适用只能采取概括式的笼统法规范模式,法定容许依据的位阶分化,使可根据不同协议类型表现出的要素考量差异,匹配不同位阶的法规范进行有序性的层级化改造。此外,容许标准可随着各要素影响变化而变化的动态调整性,也助推了法定容许标准的重塑。就其外在驱动来看,行政协议主体资格的泛化规范、协议适用的程序防弊机制的运作存在壁垒、行政协议救济的适用尚有局限,均为法定容许标准的重塑提供了合理证成。据此亦可概括得出,在法定容许标准的澄清上,实质包含了两种样态,即因协议本质需要的法定容许,及因外部规范失灵的法定容许。尽管行政协议适用的法定容许标准的澄清,是协议类化认识下结合内外部要素宏观考量的共通结论,但在其层级化的具体构设中,因外部要素难以形成相对具有层级性的具象量化,应主要立足内部要素的微观考量对协议适用的容许标准进行具体构设。具体而言,在替代或补充型协议的适用上,为有效防范因权力裁量空间的拓宽带来的侵权风险,其法定容许标准的构设应以“控权本位”的规范主义为基点,主要聚焦于协议事项对权利影响的考量,根据权利影响的效果、类型等方面的差异,在法定容许标准的构设安排上,分别形成狭义法律层级的容许适用标准、受制于被替代或补充行政依据的容许适用标准、规范性文件层级的容许适用标准。在公务转移型协议的适用上,为确保公私合作助力公务的高效履行,对其法定容许标准的构设应以“效用本位”的功能主义为基点,主要聚焦于公务转移中事项本身的重要程度与效能影响的考量,基于公共性维系与效率合理实现的统筹考量,在法定容许标准的构设安排上,形成规范性文件层级的容许适用标准,并就排除公务转移协议适用的情形形成禁止性的法定容许。此外,在干预职能的结构分解与干预状态的细化甄别下,前述一般性的容许标准亦在相关要素的变化中发生改变,并由此生成了两种例外情形,即在狭义法律的容许下,部分干预职能经由结构分解存在公务转移型协议适用的正当性与可行性,同时在积极干预与事实干预的客观干预甄别下,后者作为权利主体自我管制形成的干预状态,在替代或补充型协议的适用中则形成了附条件的自由容许适用。此外,法定容许标准的层级化重塑作为一种静态结构设计,为确保其动态应用的法律实效,还应对标准适用的法律效果予以明确,以规范拘束行政实践中行政协议的适用,并对相关协议容许性判断的司法认定形成明确指引。总体上,行政协议的适用违反法定容许标准的法律效果,主要体现为对行政协议的效力影响,在行政协议与行政类别的互通关联下,行政行为的效力判断则成为了行政协议法律效力辨析的应然参照,而略有不同的是,基于双方合意形成的行政协议,在面临不适法内容的“瑕疵感染”上往往具有更强的包容性与治愈能力。由于法定容许标准除了作为依据性的容许规范外,亦在协议适用中形成了管理性的规范要求,对于法定容许标准的界限突破,其中难免牵涉对容许性管理规范的违反,在行政法与民法有关违反容许规范的效力性规定的调和适用下,其结论并非必然导向行政协议的无效,基于类化行政协议在功能构造上的不同,以及法定容许标准在规范侧重上的差异,在不同协议类型违反其对应容许标准的事实情形分解下,其法律效果则大体导向了行政协议无效、未生效、效力待定的结论。
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