【摘 要】
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刑法理论通说认为,其一“处分行为”在诈骗罪的行为构造中必不可少;其二“处分意识”是“处分行为”中必不可少的要素之一;其三包含处分意识的处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。近来,随着网络的发展、新型支付方式的普及,这种通说观点面临着越来越大的挑战,并围绕此产生了诸多争议。归纳相关争议焦点大致有:处分意识是否为处分行为所必需、处分意识的具体内容应该如何理解、处分意识必要性是否应该区别认定以及构成处分行
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刑法理论通说认为,其一“处分行为”在诈骗罪的行为构造中必不可少;其二“处分意识”是“处分行为”中必不可少的要素之一;其三包含处分意识的处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。近来,随着网络的发展、新型支付方式的普及,这种通说观点面临着越来越大的挑战,并围绕此产生了诸多争议。归纳相关争议焦点大致有:处分意识是否为处分行为所必需、处分意识的具体内容应该如何理解、处分意识必要性是否应该区别认定以及构成处分行为需要达到转移持有、占有还是所有的程度。分析上述四个争议焦点后,“处分意识必要说”的缺陷自然浮出水面。首先,在财产性利益场合处分意识必要说难以得出妥当的结论;其次,处分意识必要说论者关于处分意识具体内容众说纷纭,并且缺乏相应的学理依据。因此,本文认为“处分意识不要说”是更为合理的学说,并且也是本文所持的基本立场。纵览国内关于诈骗罪行为构造的各种学说,从“二要素说”到“五要素说”各学说中,目前比较占主流的为“四要素说”和“五要素说”。这两种学说均一致地将“处分行为”作为各自学说的核心内容,认为“处分行为”是诈骗罪行为构造必不可少的要素。对于此,本文基本上认为是合理的。但是,法理学中认为“意志性”是“法律行为”的基本特征之一,即“法律行为”是人的主观意志与客观行为的统一;民法理论中也同样认为“意思表示”是“法律行为”的必备要素之一,而“处分行为”作为“法律行为”的子概念同样应当具备“意思表示”要素。因此,即使承认刑法学可以赋予处分行为不同于民法学的内涵,但至少不能割裂处分意识而存在,不要说论者割裂主观意识与客观行为的做法也深受必要说论者的诟病。针对此质疑,有学者主张以“交付行为”取代“处分行为”,充分论证了“交付行为”可以脱离“交付意识”而存在。本文认为“交付行为说”同样存在着三个方面的缺陷,其一无法适用于财产性利益场合,其二无法适用于不动产场合,其三交付行为无法包含抛弃行为。如此看来,处分意识不要说论者并未能很好地回应上述质疑。为确保法秩序的统一、法律用语的严谨性,本文认为以“受骗人行为”取代“处分行为”具有相对的合理性。从整体上说,本文所提倡的受骗人行为说,本质上是在坚持“处分意识不要说”的基本立场之上,进一步对“处分行为必要说”的改良。受骗人行为的准确定义为,受骗人基于错误认识而实施的无需行为人进一步举动便能直接导致财产减损的作为、容忍或者不作为。“自我损害型犯罪”是受骗人行为说的理论基础,受骗人、因果性、自愿性以及直接性这四个要素是受骗人行为的核心要素。受骗人要素包含资格、范围两个方面。关于受骗人的资格应当采取“客观权限说”的判断方法,以区别三角诈骗与盗窃罪的间接正犯;关于受骗人的范围,应当承认ATM机、自动贩卖机等“机器人”可以成为受骗人,在法人中的股东(大)会或者董事会成员受骗时承认“法人”是适格的受骗人,限制责任能力的精神病人以及完全责任能力的精神病人是适格的受骗人,能够对财物形成刑法上占有的幼儿也是适格的受骗人。因果性要素即受骗人是基于错误认识而实施行为,以确保因果关系的连续性。自愿性要素即行为人是自愿而非强迫实施行为,以区别敲诈勒索罪。直接性要素即财产减损的结果是由受骗人行为所直接引起,与因果性要素同时发挥确保“归因”的作用。从这个角度来说,诈骗罪的行为构造是“归因”到“归责”的过程,即行为人的欺骗行为创设了被害人可能基于欺骗行为实施损害自身利益的行为的风险,并在客观上实现了这个风险,在满足诈骗罪“封闭式”的行为构造后,可以将这个结果归属给行为人的行为。
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