美国Betterment、Futures Advisor、Wealth Front等金融科技公司自2012年起相继推出智能投顾服务伊始,具有技术、成本、效率等方面优势的智能投顾业务在美国受到投资者青睐后迅速在全球范围内得到发展,成为人工智能技术与金融相融合的代表产物。于我国而言,以弥财、招商银行、京东等为代表不同类型的运营主体争相推出以“智能投顾”为亮点的产品,整个行业迅速发展并吸引了众多投资者。智能投顾在为投资者带来智能化服务的同时也将投资者置于新的风险中,如何在迎接行业发展的同时对投资者利益形成有效保护,是本文予以讨论的出发点。经对比各国监管文件中对于纳入监管范围内智能投顾的范围可知,各国对于智能投顾定义的差异来源于对智能投顾提供服务的层次界定不一。进而通过对目前现有智能投顾业务模式进行分析,本文认为智能投顾存在以下三种业务层次:一是不针对特定投资者提出投资建议的一般建议型“智能投顾”,这种业务模式因不会直接对投资者的投资意图造成实质影响,不具有投资咨询业务的特性,从本质上而言并不属于智能投顾。二是仅向特定投资者提供投资咨询服务的独立建议型智能投顾,该种业务模式并不直接向投资者提供代为投资或资产管理的服务。三是委托型智能投顾,以提供投资咨询服务为基础,又可将其细分为进而提供代理投资服务的一般委托型智能投顾和提供资产管理服务的全权委托型智能投顾。于本质而言,智能投顾只是一种智能程序,根据技术中立的原则它提供业务的本质不会因为人工智能的使用而发生根本性改变。结合上述三种业务模式,可以看出独立建议型智能投顾的业务本质仍然是通过智能程序提供投资咨询服务,委托型智能投顾则是在其基础上进而延伸提供代理投资与资产管理服务。智能投顾虽以投资咨询为基本业务模式,但其服务对象、方式和范围不同于一般的投资咨询等服务。从服务对象而言,不同于传统服务中的高净值客户,由于服务“门槛”及服务费用有所降低,智能投顾成为普惠金融的代表,以中小投资者作为主要服务对象。从服务方式而言,智能投顾业务是以人工智能代替人工顾问,主要以调查问卷的方式获知投资者信息,通过智能算法计算出符合投资者投资需求与风险承担能力的利益最大化产品组合,并以此向投资者提出建议。在提高了投资咨询的效率的同时,也规避了投资顾问个人因素对于咨询结果的非理性影响。从服务范围而言,随着人工智能程序不断优化,投资者需求不断变化,以及市场的不断发展,智能投顾能够提供的服务的宽度与深度不再局限于投资咨询,除上述提到的代理投资、资产管理业务外,也不排除将会向其他领域拓展的可能性。智能投顾业务模式的特殊性也将投资者置于因以服务方式智能化、服务范围多元化及服务对象普遍化产生的新风险中。首先,因服务方式智能化带来的风险主要体现在获取投资者信息方式不够科学合理与智能算法存在缺陷的自有风险,智能投顾服务中算法和系统失灵的风险,以及因智能化产生的特殊道德风险。其次,因服务范围多样化引发的风险主要体现于新兴业务监管不完善的风险以及业务模式不合规的风险。最后,因服务对象普遍化产生的风险在于中小投资者由于缺乏投资经验与投资知识积淀,以及风险承受力较弱,无法准确辨别与承担因接受智能投顾服务产生的风险,此外,易产生运营者利用中小投资者较强的投机心理实施欺诈行为的风险。因而,保护接受智能投顾服务的投资者不宜直接适用原有规定与模式,应结合其特有的风险予以分析与完善。智能投顾的特殊性及新风险对接受智能投顾服务的投资者保护提出了一些新的要求,结合目前投资者保护的现状及该等要求,本文认为智能投顾的制度不足在于保护投资者义务基础的模糊,具体机制的失范以及民事责任认定标准的缺失三方面。厘清智能投顾保护义务基础即在于谁作为主体应当在智能投顾向投资者提供服务时对投资者承担何种义务。截至目前,智能投顾业务虽以人工智能为立足点,但仍处于弱人工智能的阶段,尚不具有能够被认定为法律主体的条件。智能投顾目前仍主要是其运营者意志的体现,投资者选择接受智能投顾服务后,运营者即成为由此产生义务的主体。运营者作为主体所应当承担的义务来源于其为投资者提供智能投顾服务所产生的法律关系。在三种业务模式中,运营者与投资者之间产生的法律关系体现为信义关系和合同关系,运营者应当向投资者负有以信义义务为主的法定义务以及根据服务协议产生的约定义务。又因业务模式下法律关系有所区别,运营者所负有义务的具体内容需分别予以明确。就因信义关系产生的信义义务而言,独立建议型智能投顾作为最为基础的业务模式,一方面运营者需向投资者承担在通过智能投顾提供服务的过程中以投资者利益最大化为原则,不得为其他人利益而不正当损害投资者利益的忠实义务。智能投顾业务模式中存在内部利益冲突与外部利益冲突多是体现于智能算法的使用,运营者的忠实义务即为如何在通过算法为投资者提供咨询等服务时以投资者利益为主,避免利益冲突时不正当损害投资者利益。另一方面需承担在通过智能投顾向投资者提供投资咨询服务的过程中应当是勤勉与尽责的义务。智能投顾运营者应当通过保证智能算法的有效性履行其勤勉义务,这既体现于在客户画像中运营者负有的投资者适当性义务,又体现于在运营者应当保证智能投顾程序在整个服务过程中有效设计与运行的义务。一般委托型智能投顾运营者需要在独立建议型智能投顾运营者信义义务的基础上,进一步负有需向投资者披露关联交易以及交易费用收取方式等存在或潜在利益冲突情形的忠实义务,以及最佳执行的勤勉义务。全权委托型智能投顾作为综合的业务模式,运营者除负有上述两类业务模式中的信义义务之外,还负有需以投资者利益为基础的公平交易、将投资者资产与数据分离管理以及谨慎投资的信义义务。就因合同关系产生的义务而言,运营者除应根据服务协议向投资者负有约定义务之外,基于不同的合同关系,本文认为,独立建议型智能投顾运营者需向投资者负有作为居间者的义务,一般建议型智能投顾运营者应向投资者负有作为代理人的义务,全权委托型智能投顾运营者还需向投资者负有作为一般受托人的义务。通过分析运营者应当向投资者承担的义务后,投资者保护的具体机制构建应回归智能投顾的业务模式,智能投顾中最为主要的服务步骤在于服务协议的订立、“客户画像”及智能计算,本文认为针对上述三个步骤应当从以下四方面重点完善对智能投顾投资者的保护。首先是协议订立时服务协议的内容与形式的适当,服务协议内容适当是指需明确服务的范围、方式、时间及费用等智能投顾服务必要的必要条款,合理设定争议解决条款、免责条款等;服务协议形式适当是指在以电子协议为载体的前提下需取得明示同意与授权,尽到必要提醒与合理设置的义务。其次,在智能投顾服务中应当保障投资者适当性,即运营者应当保证向适当的投资者提供适当的建议,既应保证投资者类型的适当,也应保证提供服务的适当。在智能投顾服务过程中,是以电子问卷作为实现“了解你的客户”的主要手段,亦是投资者适当性的集中体现,因此电子问卷设计是否科学合理直接关乎到是否能够保证投资者适当。电子问卷的科学包括问题的设计足以能够获取分析投资者的投资意愿以及投资能力信息的静态科学,以及在这些信息出现矛盾时能够自动识别和之后定时予以更新的动态科学。电子问卷的合理是指形式的合理以及内容的合理,需以合适的形式获取投资者信息以及出于对个人数据保护的考虑,不得获取过度信息。再次,如FINRA在其报告中提到,监管者不关心智能投顾是如何运行的,而仅关心智能投顾向投资者提供了什么。信息披露应贯穿于智能投顾服务的整个过程,其中算法是智能投顾有别于传统服务的业务特征所在,对于投资者保护而言,投资者是否知悉智能投顾依赖于一个怎么样的算法与这个算法本身是如何运作的同样重要,因而对算法的披露是整个智能投顾信息披露规则的核心。对于算法的披露内容应当结合其特性真实、完整、准确并符合一般投资者的理解水平,同时也要及时地以投资者容易获取与获知的方式对投资者披露。最后,运营者应当保证智能算法的有效性,这既包括智能算法设计完善时的有效性,也包括智能算法在运行过程中的有效性。除对运营者提供智能投顾服务的行为提出保护投资者利益的要求之外,对于投资者接受智能投顾服务后的如何有效救济的重点则在于民事责任认定的标准如何确定。本文认为,若运营者的行为违反其服务协议中的约定义务或者是法定义务而对投资者利益造成损害时,且不能证明自己不具有过错以及加害行为与投资者损失之间不具有因果关系,则需向投资者承担民事责任。运营者承担民事责任的主要方式应是赔偿损害,并限于投资者实际受到的损害。同时,为加强对投资者利益的救济,可以引入强制保险或共同基金等补偿机制。