共同犯罪被称为刑法理论中的“绝望之章”,若将其与身份混在一起,问题就更加复杂。但也正是如此吸引了无数中外学者为其“竞折腰”,自马克昌老师1986年发表了《共同犯罪与身份》一文随即便掀起了理论界的讨论狂潮。我国刑法总则中目前还没有关于共犯与身份的特别规定,只是在分则部分罪名应用一些规定。虽然两高自1985年颁布的一系列司法解释具有一定进步意义,但是随着近年来职务犯罪等案件的增多,并不能应对日益复杂的犯罪形势。例如单位中对于不具有国家工作人员身份的人,利用职位之便谋取财物,应该怎样定罪量刑?关于该问题理论界就有“主犯说”“职务犯罪说”“特殊主体优先说”等六到七种学说争议。过多的学说并没有提供一个统一的定罪量刑标准,若没有一个新的解决思路也是徒增一种备受批判的观点而已。日本自明治维新之后开始了自上而下的改革,法律领域更是弃“中华而学之欧美”,开始了法律近代化的历程。1874年波索娜德访日,并着手制定“旧刑律”,该法律以法国刑法典为参照依据,以此为分界点,在这之前无论是“仮刑律”“新律纲领”或“改定律例”都是“旧体西用”,多多少少受中华法系的影响。处理共犯的原则是在确定共犯的基础上,再从内部根据实际所起作用来区分造意者(发起犯意并对犯罪实施起主要作用的人)和随从犯。旧刑法参照法国刑法典,规定了以实行行为为基准的共犯论。历经了两次校正案之后基本确定了“认可加重身份的个别作用”这一共犯与身份问题的处理原则。虽然一定程度上缓和了法国共犯理论中严格的从属性,但由于未规定构成身份造成了理论上的空白,也给实践操作带来混乱。立法的缺失促进了现行律的修订,而这一时期日本转向了同样实行君主立宪制的德国。起初,在此阶段德国的刑法典没有对构成的身份进行详细规定,因此日本的草案中也欠缺这部分,而是任由其理论解释。随后柏林大学学者对日本立法提出建议,即构成身份的连带作用明文化。历经了几次校正案之后,演变为现行刑法第65条的规定1。该法条提出的构成身份和加减身份概念弥补了旧刑法的不足,但由于第1款体现了共犯从属性原则,第2款又遵循共犯独立性原则,二者之间的绝对矛盾造成了日本共犯与身份问题的长期困扰。也引发了学术界的激烈讨论,可以说日本学界关于“共犯与身份”争议的实质就是对65条解释的问题,即如何解释第1款和第2款的关系。日本早期提出的“形式区分说”“成立科刑的分离说”等学说在一定程度上缓和了二者之间的矛盾,但是由于并没有从实质上区分身份的实质作用,难免会造成定罪量刑的不公。从其刑法典立法沿革的历程来看,在立法西欧化的进程中,日本吸取了西欧立法的精华,而随着司法的精密化和实质化,又基于结果无价值论提出了“实质区分说”,倡导“违法身份和责任身份”的概念。该观点有得到了山口厚、西田典之等教授的赞成,无疑为我国解决共犯与身份问题提供了一个很好的思路。因此,笔者从比较法的角度,首先分析四要件犯罪构成体系下共犯与身份的中国问题,当前立法现状、司法实际及相关解决理论;其次,通过比较日本共犯与身份问题的立法沿革、理论发展、解决进路,引入“违法身份与责任身份”的概念具体来解决我国实践中存在的问题。