由于专利法及相关司法解释对于定作人委托承揽人贴牌生产的被诉侵权产品,如何认定该产品的制造者的问题未作出明文规定,以致司法实践对专利法意义上的“制造”理解千差万别,使专利权人和社会公众均无所适从。本文共分五部分。第一部分是对贴牌生产合同的性质以及法律特征予以论述。OEM、ODM是贴牌生产合同的典型表现形式,但其缺乏固定的模式,并且不断演变,但贴牌生产合同的性质仍为承揽合同,其与买卖合同与商标实施许可合同有着根本性的区别。第二部分就司法实践对贴牌生产的专利产品制造者认定的不同作法进行评述。不同法院对此有不同认定,有认定贴牌生产的定作人是专利产品的制造者的;也有认定专利产品上识别性标识的所有者是专利产品的制造者;有认定实施的是共同制造行为,构成共同侵权的;更有采纳一般过错责任理论,认定专利产品的实际生产者或对专利产品的制造起到教唆、帮助作用的为专利产品的制造者。本章对上述观点进行了详细的介绍与深入评论。第三部分论述了贴牌生产中承揽人专利侵权责任的认定。承揽人专利侵权责任认定与普通的专利侵权责任的认定模式一致。专利侵权责任的归责原则为严格化的过错推定原则。根据普通专利侵权的构成要件和认定原则认定承揽人是否构成专利侵权。第四部分是重点,论述了贴牌生产中定作人专利侵权责任的认定。通过对特殊侵权行为领域内典型定作人侵权责任规范的体系化解释,以及从有利于受害人救济理论、利益平衡理论、风险控制理论出发,认为定作人作为合同法上承揽合同中的制造者,应承担擅自制造专利产品的侵权责任。第五部分论述了定作人与承揽人之间的连带责任与分别责任问题。如定作人与承揽人具有共同的意思联络或具有教唆、帮助情形,则由其承担连带责任。