司法解释是一个具有典型中国特色的问题。最高人民法院制定的抽象性司法解释带有立法的特征。对于司法解释是否是法律渊源这一问题,学界存在分歧。法理学界对于司法解释是否是法律渊源态度不一。民法学界一般肯定民法司法解释的法律渊源地位,而刑法学界则一般否定刑法司法解释的法律渊源地位。对于刑法司法解释是否具有法律渊源地位,必须进行深入的理论分析。刑法司法解释的数量非常庞大,其表现形式也较为多样。刑法司法解释具有不同于民法司法解释的特征。在刑法领域,罪刑法定原则是刑法的基本原则,在对刑法进行解释的时候,不得任意进行造法,不得进行类推解释,不得将习惯法作为裁判的直接依据。因此,那些证立民法司法解释法源地位的依据并不能完全用来证立刑法司法解释的法源地位。要澄清刑法司法解释是否具有法律渊源的属性,就必须首先对法律渊源的概念、法律渊源与法律的关系以及法律渊源的判断标准进行分析。首先,法律渊源主要指的是法的正式渊源。法律渊源的概念具有多义性,将法律渊源分为形式渊源和实质渊源能够将法律渊源的所有含义囊括其中。法律渊源一般指的是法律的形式渊源。在形式渊源之内,法律渊源又可以分为正式渊源与非正式渊源。正式渊源自身就是法律,是真正的法律渊源。因此,法律渊源自身就是法律,刑法渊源自身就是刑法。其次,法律渊源与法律的判断标准具有一致性。在刑事领域,只有充当裁判依据的权威性理由才是刑法的渊源。刑法渊源属于实践权威,其在司法裁判中发挥着权威性理由的作用。由于法律渊源自身就是法律,所以法律渊源的判断标准和法律的判断标准就具有了一致性。最后,法律渊源的判断标准最多有三个。法律实证主义认为法律包含两个要素,即社会的实效性和权威的制定性(效力性);而自然法理论则认为法律包含三个要素,即社会的实效性、权威的制定性(效力性)和内容的正确性(正当性)。因此,法律实证主义判断法律渊源的标准是两个,即实效性和效力性;而自然法理论的判断标准则是三个,即实效性、效力性和正当性。无论如何,某种规范要成为法律渊源至少需要满足实效性和效力性这两个标准,如果能够同时满足三个标准则其就获得了最为充分的法律渊源的资格。对刑法司法解释法源地位的研究可以分别在实效性、效力性和正当性这三个层次上展开。第一,从实效性的角度来说,刑法司法解释在司法实践中是直接作为裁判依据发挥作用的,其在裁判中发挥了权威性理由的作用。刑法司法解释被法官们普遍的加以适用,具有极强的实效性。因此,从实效性的角度来说,刑法司法解释发挥着法律渊源的作用。第二,从效力性的角度来说,刑法司法解释具有一定的法律依据。但是这些法律依据之间存在冲突,这些法律依据与宪法也存在冲突。刑法司法解释的效力位阶无法准确确定。刑法司法解释在实践中具有强制拘束力,但是其拘束力在法律上缺乏有效的效力依据,刑法司法解释的效力因而无法在法律体系中得到最终保障。因此,从效力性的角度来说,刑法司法解释不是刑法的渊源。第三,从正当性的角度来说,刑法司法解释与罪刑法定原则存在严重的冲突。刑法司法解释在本质上带有立法的属性,其侵犯了立法机关的立法权。刑法司法解释还与法官的法律解释权、自由裁量权存在严重冲突。因此,从正当性的角度来说,刑法司法解释也不是刑法的渊源。刑法司法解释不具有法律的属性,也不具备法律渊源的资格,刑法司法解释因而不是刑法的渊源。刑法司法解释具有强制拘束力使其在实质上具有了类似法律的不透明性,其实际上成为了实践权威,使得各级法院都必须对其加以适用。当刑法司法解释存在问题的时候,将可能导致下级法院适用错误的刑法司法解释,由此导致错案的发生。但是,却没有人为刑法司法解释的错误承担任何法律责任。使刑法司法解释从具有强制性逐渐变为只具有参考性,应当是刑法司法解释的发展方向。虽然刑法司法解释具有事实上的拘束力,但是刑法司法解释无论在效力上还是在正当性上都存在严重的问题。在谈论刑法的渊源时,不应当将刑法司法解释视为刑法的渊源。不能将事实权威当作正当性权威,也不能将事实上的拘束力视为规范上的拘束力。刑法司法解释在司法裁判中充当着权威性理由的角色,发挥着法律渊源的作用。但是,刑法司法解释应当回归理论权威的本来面貌,其在司法裁判中只应充当实质性理由的角色,其只应具有说服力。在当下的司法环境下,应当大力发展案例指导制度,弱化抽象性刑法司法解释的地位,并且保障法官以案破释的权力。在刑事裁判中,应当鼓励法官根据实质性理由偏离不合理的刑法司法解释,以增强裁判的正确性。刑法司法解释的效力低于刑法,当刑法司法解释规定的不合理时,法官可以拒绝适用,从而突破刑法司法解释的规定。对刑法司法解释的突破要以有利于被告人为原则,要使裁判结果更好的符合刑法规范的客观含义。