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近代中国构建民族国家的进程见证了法治作为现代性的标志被引入的历史,罪刑法定作为现代刑事司法的理论基石也经历了在中国本土化的过程,这一原则的实践受中国特定的历史语境和现实环境的影响,并面临着深刻的困境和危机。当贝卡利亚禁止法官解释法律的呼声仍在回响之时,学者已由绝对的罪刑法定主义到倡导相对的罪刑法定主义,如何规范法官的解释行为以避免自由裁量权的滥用使得刑法解释学成为刑法学界的显学。国内刑法学者提出实质解释论,主张以法益为指导解释构成要件而非拘泥与刑法条文的用语,并运用实质可罚性的实质判断实现处罚范围的合理性,在确定刑法解释的边界时必须纳入对处罚必要性的考量。反思实质解释论的可行性就从该理论本身出发,正视罪刑法定原则的本土化困境,才可能对实质解释论可能产生的影响进行全面评估。
重新考量罪刑法定百年来价值取向的争议,以及罪刑法定原则本土化进程的历史背景和现实背景,揭示其在当下中国特定的环境下所遇到的困境是本文写作目的之一。另一方面,通过对大陆法系刑法学界内不同层面上实质解释论的清理,厘清国内学者倡导的实质解释论的理论路径是本文写作目的之二。最后,分析实质解释论在罪刑法定本土化的语境下可能面临的挑战,表明其可能产生的负面影响是本文写作目的之三。
本文采取了由一般到特殊的认知方法,采取了演绎、归纳、比较、联系和思辨的研究方法,通过历史的分析,深化对实质解释论的认识,发现实质解释论在当下可能产生的影响。
本文一共分为四个部分。
第一部分,刑法实质解释论的产生背景,兼论罪刑法定本土化的困境。尽管罪刑法定原则由绝对向相对转变,但权利保障仍然是其唯一的价值取向而非同时延纳包容了社会保护价值。罪刑法定本土化的历史进程也面临着法治的现代化背景导致制度的价值诉求被忽视的问题,且由于现代民族国家自身的压制性使得罪刑法定面临着工具主义刑法观、刑事司法政治化等困境。
第二部分,实质解释论的内容。本文区分德日刑法学界在早期和近期两种构成要件论意义上的实质解释论,进而表明其与国内学者提出的实质解释论并不具有传承关系,而仅仅是在刑法解释学意义上展开的。同时,由于国内实质解释论与处罚必要性作为刑法用语解释的限度使得其可能存在超越法律条文的形式框架的危险,同时是值得出罪论和入罪论也由于其过于强调处罚必要性与刑法安全性价值和保障机能相抵触。
第三部分,论述罪刑法定本土化语境下推行实质解释论可能面临的挑战。从法治秩序的生成需要相对稳定、可预测的法律规则随时间内化为真实的行为准则、规范指引的角度来看,规则理性的培育是当前实现法治面临的首要任务,对犯罪形式化的理解是罪刑法定原则下实现人权保障的必然要求。另一方面,中国传统的实质性思维惯性也在加剧了司法实践中实质妥当性与法的安定性价值的冲突,从而不利于刑事法治的初成。由于实质解释论无法确定处罚必要性或曰社会危害性的标准,故而无法避免超规范的因素介入司法实践,同时也就无法避免其一定程度上的主观随意性与背离罪刑法定原则的客观倾向性。相反却在更严重的程度上侵蚀了法的普遍性,同时也使得法治理想威信扫地。
第四部分,结语。结合当下中国仍处于法治的初级阶段、市民社会的逐渐生成、市场经济秩序的发展建立等客观环境,提倡形式合理性和规则主义、坚守罪刑法定倡导的形式理性、培育民众对于法律的信仰或许才是当下更为急迫的任务。