论ISDS程序中费用担保制度对第三方资助的规制

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第三方资助(Third-Party Funding)是指与案件争议无法律上利害关系的出资第三者,根据资助协议的约定,支付受资助方全部或部分的程序费用;在受资助方胜诉时,以裁决最终支持的数额为基数,按照事先约定的比例收取利益的一种投资行为。在涉案标的巨大、仲裁成本较高的投资者-国家争端解决(Investor-State Dispute Settlement)领域,第三方资助得到愈发广泛的适用。但事物都具两面性,第三方资助在使当事人“打得起官司”的同时,也会对ISDS程序造成冲击。其中最为明显的后果是,由于寻求资助的往往是经济能力无法负担整个仲裁程序的贫穷申请人,而资助者又是独立于仲裁程序的第三方,因此被申请人就实体内容获得胜诉裁决后,程序费用可能难以得到赔偿。费用担保(Security for Costs)作为一种临时措施(provisional measure),要求申请人在程序前期提供银行担保或其他形式的保证,有效保障了被申请人可能的胜诉利益。故在ISDS程序中,被申请人以案件中存在第三方资助为由,要求申请人提供费用担保的实践不断增多。在第三方资助的ISDS程序中,如何处理被申请人的费用担保请求,实现费用担保对第三方资助可能引发的负面影响的规制是亟待解决的问题。第一章介绍了目前立法和行为准则、双边投资协定、自由贸易协定以及仲裁机构相关文件中有关第三方资助仲裁的规定,依据现有法律文件,尝试界定ISDS程序下第三方资助的含义。同时,阐述费用担保的含义与价值,结合具体案例,指出担保申请审查所存在的缺陷,即第三方资助并未纳入审查的主要考虑范畴,仲裁庭未能充分考虑资助可能引发的负面影响。第二章分析了影响第三方资助供求关系的主要因素,结合ISDS程序特性,明确第三方资助将成为ISDS领域的常态化实践。探究第三方资助可能引发的负面影响,如加剧仲裁当事人的不平等地位,对东道国管制权造成进一步挑战以及引发不正当的“价格战争”致使ISDS程序目的落空。分析费用担保对抑制上述负面影响所具有的积极意义,在被申请人以存在第三方资助为由,申请费用担保的案件中,将第三方资助作为决定性的考虑因素,以实现费用担保对第三方资助负面影响的规制具有充分的必要性。第三章探讨了有关披露第三方资助的国际实践,就ISDS领域内设置披露义务提出设想。明确在设置披露义务以及规范资助协议的前提下,利用举证责任倒置,由申请人证明无需提供担保的理由可实现规制的灵活性变通;在被申请人败诉时,由其负担申请人因提供担保所支出的合理费用可有效保证规制的公平性,明确在ISDS领域内以费用担保规制第三方资助负面影响具有相当的可行性。第四章回应了以费用担保规制第三方资助负面影响可能引发的顾虑,包括是否会阻碍投资者提起仲裁申诉、是否会拖延仲裁程序进展、是否会导致同一程序前后做法矛盾、在投资者因东道国的行为不得已寻求第三方资助时,提供费用担保是否有失公平以及提供费用担保是否会造成不同援助形式下申请人所负义务的不平等。结合法律原理及具体实践对上述顾虑进行分析与驳斥,明确以费用担保规制第三方资助负面影响不存在现实困境。第五章分析了中国作为国际仲裁中心地之一,在ISDS领域仲裁规则修订难度较大的背景下,应积极完善国内立法以推动国际变革。修改仲裁法及仲裁规则,明确费用担保的合法地位,承认第三方资助并就资助进行相应规制,既可使得我国成为推动国际变革的主流力量,又可加速国内仲裁“国际化”进程,在争夺仲裁管辖权的大背景下抢占优势地位。
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