本论文的标题为“操纵证券市场罪研究”,是对中国刑法第182条规定的操纵证券、期货市场罪中的操纵证券市场罪的分析。全文以作为中国刑法通说的犯罪构成四要件论为基本思路,但又摆脱了单纯的客体、客观要件、主体、主观要件的论述次序与框架,而是有针对性地对本罪构成要素中的重要问题以及认定本罪的方法与惩治措施进行分析,因此,全文除引言外,分为七章,依次为本罪概述、客体论、行为论、主体论、主观要素论、认定论、规制论,并附有附录“操纵证券市场罪经典判例解析”部分。引言从美国的麦道夫诈骗案与中国的汪建中操纵证券市场案开始,对金融犯罪的预防与惩治机制难以发挥有效功能的问题提出质疑,并进而引出本文的论述中心——以刑法的视角观察操纵证券市场罪。在笔者看来,该类犯罪之所以屡禁不止的原因在于各部门、机构在预防与惩治该类犯罪所做工作方面的不力与缺失。而这种不力与缺失主要表现在如下三个方面：(1)理念上并未真正重视对投资者的保护；(2)立法规定上的模糊与法律法规之间的协处不力；(3)金融监管措施的缺失。在分析上述三方面问题的同时,笔者指出了遏制操纵证券市场罪的四项关键工作：(1)确立以保护投资者为重中之重的理念；(2)树立起一种以严厉的刑罚惩治该类犯罪的姿态；(3)构建一种以一般预防为主兼顾惩处效果的惩罚体制；(4)完善金融机关监管措施。下文的论述都是围绕上述三方面的不力与缺失以及四项关键工作而展开的。第一章为操纵证券市场罪概述,分为两节。第一节为作为本罪对象的证券概述,主要对证券的发展、范围和作为本罪对象的证券的范围进行了分析。证券的出现已有数百年的历史,最早出现的是政府公债形式的军事债券,公司证券虽然出现较晚,但却发展迅速,成为目前证券的主要类型。证券的范围有广义与狭义之分,广义上的证券是指所有能够设定或证明权利的法律凭证,可以分为有价证券与无价证券两种,而狭义上的证券仅指有价证券中的资本证券,又分为股票与债券,作为操纵证券市场罪的对象的证券便是指资本证券。外国法中的资本证券一般包括股票、债券和期权三类,与之相对,由于中国证券市场建立较晚,发展尚不完善,所以目前可以构成本罪对象的证券仅有股票与债券两种。但随着建立期权交易市场被提上日程,中国法也应随之进行必要的调整。第二节为操纵证券市场罪的立法规定。在各种证券犯罪中,本罪的实行行为方式是最为繁杂的,不仅中国刑法、证券法中对本罪行为方式的列举并不周全,证券法制发达的欧美法中也无法详细地列举所有的操纵方式。此外,并非所有的操纵证券市场行为都构成犯罪,而只有违反法律规定的操纵行为才会构成犯罪。在立法演变方面,本文对美国证券法、欧盟指令、日本金融商品交易法、台湾证券法以及中国刑法、证券法中关于本罪的立法规定及相关问题等问题进行了阐述,以为下文中相关部分的展开论述提供铺垫。第二章为操纵证券市场罪客体论,分为两节。第一节为本罪客体概述,关于本罪的客体,研究界争论不一,有单一客体说、双重客体说、多重客体说的争论。单一客体说一般认为本罪仅侵犯了证券市场的秩序,但在具体表述上,则存在正常管理秩序、竞争机制、正常交易秩序等的不同。双重客体说一般都认为本罪侵犯了投资者的合法权益,但对本罪另一客体的理解则存在差别,具体来说是市场秩序与国家管理活动的对立。多重客体说则认为本罪侵犯了投资者的权利、投资者的利益、证券市场的交易操纵机制、证券市场的正常运营秩序、证券市场的竞争机制、国家正常的金融管理制度等,其中的主要观点认为本罪侵犯了投资者的权利、证券市场秩序以及国家对证券市场管理活动。笔者赞同多重客体说的观点,认为本罪侵犯的是三重客体：普通投资者的合法权益、证券市场的秩序与国家对证券市场的监管活动。因此,在第二节的“本罪客体详解”部分,笔者对上述三重客体进行了详细分析。首先是对投资者权益的侵害,操纵行为是对普通投资者的引诱,是利用自身的资金、信息优势将风险转嫁给普通投资者承担的不道德的欺诈行为。该权益既包括权利,也包括利益,而此处的利益既包括积极利益,也包括消极利益,即是指投资者通过正常的交易行为本可以获得的利益或因非法的操纵行为而遭受的损失。其中的权利则包括如下内容：投资者与操纵者平等地享受相关信息的知情权,投资者依据相关信息判断投资时机以及数额等的判断权,所有投资者基于相同的地位进行公开交易的交易权,投资者凭借交易获得利润的获利权。此外,操纵行为也会对公司的资产、运营、信用等造成损害。其次,本罪从如下几个层面侵害了证券市场的秩序：破坏了作为证券市场基石的公平交易秩序；降低了证券市场的运营效率；导致市场稳定性的丧失。最后,本罪还侵害了到国家对证券市场的监管活动,即保证证券交易合法、有序、公平进行的管理活动,虽然有观点认为该客体可以纳入证券市场的秩序之中,但本文认为国家的监管活动与证券市场秩序之间存在较大差别,应当单独列出。第三章为操纵证券市场罪行为论,分为两节。第一节为操纵证券市场罪行为概述,是对本罪行为样态的总体概括。操纵证券市场的行为方式是证券犯罪中最为繁杂的。因此,欧美法都以概括的方式对其进行了规定,如美国法称之为证券欺诈行为中的操纵行为,具体是指如果投资者在公开市场上从事交易的唯一目的是影响相关金融产品的市价,那么该交易行为就构成操纵行为。而欧盟法中则称其为操纵市场行为,具体是指散布或企图散布有关金融产品供给、需求、价格方面的虚假或误导性信息或者个人或合谋担保一个或几个金融产品的价格,导致该价格出于反常或认为操纵的水平的行为。在实际适用中,美国法已认可的本罪行为方式包括：空卖空卖、相对委托、连续买卖、散布虚假信息、提供虚假或误导性信息、以引诱交易为目的散布信息、安定操纵等。与美国法不同,欧盟法将操纵证券市场行为区分为三大类：与交易有关的市场操纵行为、与信息有关的市场操纵行为、其他市场操纵行为。日本法则明确规定了本罪的四种行为方式：假装买卖交易、串通买卖交易、变动操作、安定操作,此外,日本法的特色在于将以操纵证券市场为目的的散布流言行为作为了本罪的补充,其又包含散布流言、使用虚假记载、使用暴行或胁迫三种方式。台湾法除规定了虚假交易、连续买卖、散布流言,提供不实信息四种行为外,还明文规定了违约交割行为。与之相对,中国大陆证券法仅规定了联合买卖、连续买卖、串通买卖、自买自卖、其他方式五种。因此,本文认为有必要借鉴其他国家、地区的做法,对大陆刑法、证券法中规定的本罪的行为方式进行补充。第二节便是对上述操纵行为方式的具体展开,本文认为常见的操纵证券市场的行为方式有如下十一种：联合买卖、连续买卖、通谋买卖、空卖空卖、自买自卖、散布虚假信息以操纵证券市场、提供虚假信息以操纵证券市场、安定操纵、违约交割、利用职权操纵市场、其他方法。联合买卖是指行为人合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合买卖,以操纵证券交易价格或者证券交易量的行为。连续买卖是指行为人集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势反复买卖,以操纵证券交易价格或者证券交易量的行为。通谋买卖是指与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量的行为。空卖空卖是指行为人相互串通,以事先约定的时间、价格和方式相互买卖证券的行为。自买自卖是指以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的行为。散布虚假信息以操纵证券市场是指行为人通过散布虚假信息以操纵证券交易价格或者证券交易量的行为,该行为要求行为人须出于操纵证券交易价格或证券交易量的目的而实施,因而不同于刑法第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪。提供虚假信息以操纵证券市场是指行为人通过提供虚假信息以操纵证券交易价格或者证券交易量的行为,该行为的成立以行为人提供了虚假信息为满足,而无需其向不特定多数人散布虚假信息,因而不同于前述散布行为。安定操纵是指为了限定、固定或稳定证券的价格而单独或与他人合谋对该证券进行连续交易的行为。违约交割是指行为人本就没有完成交易的意图,而是利用申请—报价—竞价—达成协定的交易过程制造假象,欺骗投资者实施交易的行为。利用职权操纵证券市场的主体是特殊主体,是指对证券的发行、交易拥有监管权限的部门及其工作人员利用职权操纵证券交易价格或交易量的行为。其他的操作行为则包括：银行或其他金融机构及其工作人员违法将银行储备金等拆借给证券公司或者允许用于透支炒股的行为；操纵者控制“概念股”以操纵证券市场的行为；利用修改计算机信息系统存储数据的方法操纵证券市场的行为等。第四章为操纵证券市场罪主体论,分为两节。第一节为主体概述,由于实施本罪须以在证券经营机构开设账户并取得交易资格为必要,因此有观点认为本罪的主体是特殊主体,日本证券犯罪研究界也曾就该问题展开过激烈的争论,但本文经过分析,得出了本罪主体是一般主体的结论。同时,针对刑法与证券法中的散布或提供虚假信息的相关规定,本部分从第三章得出的散布或提供虚假信息以操纵证券市场属于本罪的行为方式的结论出发,认为任何人都可能出于操纵证券市场的目的而散布或提供虚假信息,因此有必要对相关条文进行修订,不再将散布或提供虚假信息以操纵证券市场的主体限定为“国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员”,换言之,该行为的主体也应规定为一般主体。对于本罪主体,可从自然人与单位两个角度区别分析,自然人又可以分为拥有资源优势的投资者与一般投资者,单位一般是指上市公司、投资信托公司、保险公司等可以进行证券交易的机构投资者。第二节为本罪主体分述,依次从金融机构从业人员、一般投资者、单位的角度进行分析。金融机构从业人员是指广义上的在与证券业务相关的机构中工作的人员,其中的与证券业务相关的机构既包括证券公司、证券交易所,也包括上市公司,还包括证券业协会与证券监督管理委员会等,该类人员的范围远远广于内幕人员。而分析一般投资者时则主要研讨具有资源优势的投资者的操纵行为,通过中科事件、莫建军操纵证券市场事件等的分析,揭示出目前中国操纵证券市场案发展的一项重要趋势：操纵者开始掌握更高、更隐秘且更为多样化的操纵技巧,并进而指出只有完善相关立法规定与监管机制才能真正地杜绝该类事件的频繁发生。在单位犯本罪的问题上,除自然人虚构并不存在的单位或者单位借用自然人账户实施本罪外,实践中较为复杂的问题是单位中的自然人以单位名义实施本罪时究竟应如何认定,对此,本文提出了如下两项标准：意思决定主体、犯罪所获收益,其中前者是必备要件,后者是补充要件。第五章为操纵证券市场罪主观要素论,分为两节。第一节为本罪主观要素概述,主要围绕如下三个问题展开：(1)本罪是否可以由过失构成,本文认为本罪只能由故意构成,即使是散布或提供虚假信息以操纵证券市场的行为也只能由故意实施,过失不会构成本罪。(2)本罪的主观方面究竟仅表现为直接故意还是可以包含直接故意与间接故意两种形态,对此,本文认为本罪可以由直接故意也可以由间接故意构成。(3)本罪是否是目的犯,对此,本文认为本罪并非目的犯,因为刑法与证券法修订时都删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的要件,况且本罪并不以直接故意为限,而且即使是直接故意时也可能出于其他目的实施。第二节为本罪主观要素分述,主要是对本罪的主观要素中的动机要素、认识要素、意志要素、目的要素的内容及举证方法的研讨。在动机要素方面,针对将本罪动机认定为人为影响股票价格的观点,本文通过分析指出本罪的动机是千变万化的,可能是非法牟利,可能是压低股价,也可能是便于他人操纵,而并非仅限于人为地影响股票的价格。本罪的认识要素应表现为：明知自己实行的行为属于操纵证券市场罪的行为,即明知本人实施了联合买卖等行为,也明知该行为会发生导致证券交易价格或交易量发生异常变动的不良结果,而本罪的意志要素则表现为：行为人对操纵行为所引发的证券交易行情异常变动的结果所持的希望或放任的主观态度。其中最为复杂的是“明知”的认定方法,本文通过分析美国法中的以客观要素推定主观要件的判断方法以及欧盟法的采用的“莫尔海伦规则”,指出中国法在判断行为人的上述主观要素时的可资借鉴之处。而在联合买卖所要求的“通谋”要件的证明方法上,美国法的以行为人曾有过接触的客观事实推定存在通谋的做法也颇有借鉴意义。在目的要素方面,本文认为本罪一般是出于“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的而实施的,但这并非本罪的唯一目的,本罪的目的中还包含稳定证券价格、扰乱证券市场等。第六章为操纵证券市场罪认定论,分为三节。第一节为情节严重的认定标准,对于刑法第182条中规定的“情节严重”,2001年的《追诉标准》与2008年的《补充规定》都做出了较详细的解释,但仍存在一些问题,例如,“非法获利”是否应包含非法所转嫁的风险,获利数额是否应累计计算,是否应将自然人与单位的非法获利数额区别对待,交易价格和交易量异常波动的判断标准应如何确定,“以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格”情形中的“暴力”、“胁迫”应如何认定等问题都尚需详加分析。第二节是本罪与其他证券犯罪的区别,主要是研讨本罪与刑法第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪、第181条第1款的编造并传播证券交易虚假信息罪、第181条第2款的诱骗投资者买卖证券罪之间的区别。本文分别从客体、客观方面、主体、主观方面的犯罪构成角度出发分析了本罪与上述诸罪之间的差别。第三节为本罪的犯罪形态分析,对本罪的停止形态、罪数形态、共犯形态进行了分析。在停止形态方面,操纵证券市场罪的预备犯是指为了操纵证券市场罪而准备工具、制造条件,由于实施本罪须具备一定的技术条件,且本罪的行为方式复杂多样,因此,本罪的预备行为也具有技术性、多样性的特征。同样的问题也出现于本罪的未遂、中止与既遂形态方面,如违约交割与连续买卖便具有不同的未遂、中止、既遂形态。在罪数形态方面,因为本罪的联合买卖与连续买卖行为可以利用信息优势实施,而内幕交易、泄露内幕信息罪则必须利用内幕信息实施,因此,两罪在利用内幕信息方面可能存在重合之处,符合想象竞合犯的特征,应从一重处罚,但问题在于两罪的法定刑(自由刑)并无差别,因此,此时究竟应如何处置的问题尚需研讨。连续买卖操纵证券市场的行为也可能符合连续犯的构成特征,此时自应作为法定一罪处罚。在行为人先利用盗窃、利诱、胁迫以及其他不正当手段获知公司的相关信息后,又利用该信息优势实施操纵证券市场行为时,则可能构成本罪与侵犯商业秘密罪的牵连犯,应作为操纵证券市场罪从一重从重处罚。在共犯形态方面,需要区分有意实施操纵者的交易行为与普通投资者的跟风行为。在金融机构负责融资的人员明知他人申请融资的目的是为了操纵证券市场而仍为其提供融资时,提供融资的行为构成操纵证券市场行为的帮助行为。在证券公司及其从业人员明知投资者是在进行操纵行为但仍受理委托事务时,应将受托人作为操纵证券市场罪的共犯处理。第七章为操纵证券市场罪规制论,分为两节。第一节为外国法关于本罪的规制措施分析及借鉴,分别从美国法、欧盟法、日本法针对本罪的规制措施的角度进行了分析。主要分为预防机制、赔偿机制与惩治机制三方面。在笔者看来,刑罚对证券犯罪乃至经济犯罪的惩戒与预防效果是较为微弱的,为有效地杜绝该类犯罪的发生,首要措施在于建立完善的事前预防机制以进行遏制。因此,美国法中的“中国城”制度、欧盟法中的及时披露规则、推迟披露规则、内部人名单制度、内部人交易报告制度以及可疑交易报告制度都有可资借鉴之处。在赔偿机制方面,虽然中国《证券法》第232条规定了民事赔偿制度,并确立了其优先于罚款、罚金支付的原则。但在如何民事损害赔偿诉讼的追诉时效与行政、刑事程序的处置时间之间的协调,如何保证投资者在法定诉讼时效内获知自己因操纵行为而遭受了损失的事实,如何保证该类集团诉讼的按程序进行等问题方面尚需参照美国法作出详细的规划。而在惩治机制方面,在刑罚的惩治力度方面,美国法采取了极为严厉的姿态,规定最高可处20年监禁与500万美元的罚金,而且为防止自由裁量权的过度行使,《美国量刑指南》还设置了合理的裁量幅度。日本法的教训则在于对该类犯罪的法定刑极低,且在实际案例中多以小额罚金或自由刑缓刑的方式结案,与美国法相比,刑罚的威慑效果完全未能得以发挥。反观中国,在预防机制的设置方面尚存在诸多漏洞,因此,随着证券交易的迅速发展,操纵证券市场案件的发案率也呈上升态势。此外,在刑罚的规定方面,中国法也过于柔和且量刑标准不够清晰,因此,第二节便是对中国法关于本罪的规制机制的分析。在预防机制方面,本文指出应从金融机构及其从业人员、金融市场、以及政府主导等三个方面着手,在金融机构及其从业人员的自律机制、内部管控机制、金融市场监管体系的完善、政府主导下的金融预警机制的完备化、提高跨国性的预防证券犯罪与预防跨国性证券犯罪的能力等多方面展开。在现行刑罚的规定方面,在自由刑问题上,中国法在自由刑的严厉程度上完全无法与美国法相比,在量刑标准方面,中国法不仅法定刑幅度过宽,而且“情节严重”、“情节特别严重”的标准都甚不明确。在罚金刑问题上,法条经修订后仅规定了“并处罚金”,这种将决定权完全交由司法部门行使的弊端是不言而喻的,因此,本文提出应设置相应的数额标准,如规定为：犯本罪情节严重的,单处或并处违法所得或避免损失的数额1倍以上5倍以下罚金,情节特别严重的,并处违法所得或避免损失的数额1倍以上5倍以下罚金。在行政处罚方面,中国法的问题在于法律法规中设置的处罚措施种类差别较大,由此导致了效力不一的弊端,而在具体规定方面还存在诸多问题,如没收违法所得中并未规定详细的数额标准,市场禁入制度的判断标准也过于模糊等,上述问题都需要依据司法实践尽快予以克服。附录为操纵证券市场罪经典判例解析,分为三部分。第一部分为欧美操纵证券市场罪经典判例解析,主要介绍了Rex v. de Berenger事件、Ernst & Ernst v. Hochfelder事件与Santa Fe Industries, Inc.v. Green事件。Rex v. de Berenger事件发生于1814年,是有史料记载的首起散布虚假信息以操纵证券市场的案件,欧美证券犯罪研究界一般都将本事件视为操纵证券市场案的鼻祖,在该案的判决中,法庭指出该类行为构成犯罪的本质在于其侵害了公众理应享受自然而不受不当影响的市场的权利,并将本行为归类于操纵证券市场罪之一种,对该行为本质的揭示是欧美法惩治该类犯罪的基本理念——保护投资者——的体现,并贯彻至今,而将散布虚假信息以操纵证券市场视为操纵证券市场罪之一种的做法也被延续至今。因此,该案堪称具有里程碑式的意义。Ernst & Ernst v. Hochfelder事件争论的中心是如何理解SEC规则10b—5中的“操纵、欺诈手段”的含义,以此案为契机,美国法确立了本罪须具备“旨在通过控制或人为影响证券价格欺骗或欺诈投资者的故意或蓄意”的主观意图的标准。而在此后的Franke v. Midwestern Okla. Dev. Auth.案件、Gental Bank案件中,美国法逐步确立起了“旨在通过控制或认为影响证券价格欺骗或欺诈投资者的故意或蓄意”的标准,并明确指出了其中的主观要件可以将从普通法意义中的欺诈到严重的粗心大意等主观要素都纳入其中。因此,可以说在操纵者的主观意图的内容及判断方法的确立方面,本案意义深远。在Santa Fe Industries, Inc.v. Green事件中,争论点主要围绕被告的不公平的兼并行为能否构成SEC规则10b—5中的“欺诈”展开,对此,最高法院将操纵行为概括为“通过人为影响市场活动以误导投资者行为的行为”,此后,下级法院在该概括的指导下将各种类似的操纵行为都纳入了本罪的行为方式之中,而这些具体行为方式也被后来的各国证券法所广为接受。因此,该案堪称对世界各国证券犯罪的立法影响最广的事件。第二部分为日本操纵证券市场罪经典判例解析,研讨了协同饲料股票事件、日本锻工股票事件与藤田观光股票事件。在协同饲料股票事件中,案件主要围绕操纵行为的成立是否需要认定行为人具有引诱普通投资者实施交易的主观目的,即本罪是否是目的犯展开,而该问题在中国法上也曾引起广泛的争论。日本锻工股票事件主要分析了虚假买卖的行为表现以及构成本罪是否必须证明行为人具有造成该证券交易繁荣的假象的目的要件等问题。藤田观光股票事件则是对本罪中的共同实行犯与帮助犯之间的区别的解析,该问题也与本文第六章的本罪罪数形态论的研讨密切相关。而上述三个日本判例还揭示了一个共同的教训：由于日本法对本罪的惩治规定并不严厉,且实际判决中常以罚金或缓期执行的方式了解,刑罚的惩治效果完全未能发挥,也由此导致了日本证券市场上操纵行为的此起彼伏,这一问题在目前中国的证券犯罪中也是普遍存在的。第三部分为中国操纵证券市场经典判例解析,研讨了亿安科技操纵证券市场案件、香港“泛海酒店”股份操纵案与武汉新兰德事件。亿安科技操纵证券市场案件中,操纵者同时采用了自买自卖、制造绩优股、散布虚假信息等多种操纵手法,反映出了该案实行行为的一般做法,即,联合运用多种操纵手段,并且,由于被告公司支付能力的低下,判决的巨额罚单至今仍无法兑现,这又揭示出了中国在预防与惩处该类犯罪的机制方面的欠缺。香港“泛海酒店”股份操纵案是香港的首起遵循公诉程序而提起刑事检控的操纵证券市场案件,控方在证明本罪的成立时的方法带有鲜明的美国法特色,颇有值得借鉴之处。武汉新兰德事件是一起利用信息优势操纵证券市场的案件,本文对证监会将该案定性为以其他方式操纵证券市场的做法以及过于缓和的惩处措施提出了质疑,并进一步阐述了中国法针对本罪的预防机制与惩处措施中的理应改进之处。