对于不能犯,我国刑法立法没有明确规定,理论上也缺乏深入的研究。但考察不能犯概念的渊源和比较国内外立法、理论,可以发现,我国的不能犯立法、理论与国外有较大的差异。在比较研究的基础上,本文认为,这种差异反映出我国刑法在未遂犯问题上的主观主义立场,而这种立场与当前重视人权保障的社会价值趋向以及刑事法治的进程不相一致。本文进而提出,应重新界定不能犯的概念,不能犯应包括不可罚的不能犯与不能犯未遂。对于两者的区分,本文提出了双层次危险判断说,即应以行为时社会上一般人可能认识到的事实为判断资料,由一般人做出判断,如一般人认为行为具有危险,则是不能犯未遂,如一般人认为行为不具有危险,则成立不可罚的不能犯。全文约 4.8 万字,分以下五个部分: 第一部分:引言。该部分概述了国内不能犯立法和理论的现状,并对全文的写作思路进行了说明。 第二部分:不能犯概述。该部分比较了国内外不能犯立法与理论,并分析差异的原因。在大陆法系主要国家,不能犯并不构成未遂犯,不能犯概念的提出正是为了限制未遂犯的范围,而我国,不能犯是未遂犯的一种。差异的原因在于对未遂犯的不同立场:客观主义立场认为,未遂犯的处罚根据在于行为的客观危险或产生构成要件结果的危险,不能犯不具备这种危险,当然不可罚;主观主义立场则在行为人的意思危险性即主观犯意中探求未遂犯的处罚根据,不能犯中的行为人具有这种主观犯意,成立未遂犯。 第三部分:我国不能犯的界定。该部分首先论述了我国通说在不能犯问题上的主观主义立场和这种立场的缺陷。在此基础上,指出,应重新界定不能犯的概念,将其分为不可罚的不能犯与不能犯未遂,从而限制未遂犯的范围,并提出如何区别不可罚的不能犯与不能犯未遂的观点,即双层次危险判断说。最后对不能犯的立法完善提出了建议。