预备行为实行化研究

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《刑法修正案(九)》在恐怖活动与网络犯罪领域增设“准备实施恐怖活动罪”与“非法利用信息网络罪”两罪名,增加了预备行为在刑法分则当中的比例。这种从总则向分则处罚模式的转向,缘于预备行为实行化的处罚方式优于总则的处罚方式。在我国刑事立法的语境下,前者称为实质预备犯,后者称为形式预备犯。实质预备犯模式虽然一定程度缓解了我国预备犯长期的理论聚讼,但是仍无法避免面临预备犯处罚的实质依据的追问。在法益侵害有所欠缺的实质预备犯语境下,必须围绕法益理论去探寻立法者仅就特殊领域作出不同立法模式安排的动因,从中提炼相关的立法规则,以期在预防刑法观的主导下指导未来刑事立法。本文第一部分旨在对本文研究对象进行界定,主要内容系对我国实质预备犯范围的泛化特性进行反思与范围的再界定。我国预备犯的分类基本沿袭于大陆法系,完全沿袭的后果即是忽视预备犯的立法模式与表达技术不同于大陆法系,导致实质预备犯的范围在我国呈现预判性的“山头林立”的特征。这样一种扩张理解的趋势存在多处弊端,最为根本的是架空实质预备犯作为预备犯的理论意义。造成这种扩张趋势的根本原因在于轻视“价值与事实”、“解释学与立法学”的二元方法论。应当理性运用规范性方法论奠定实质预备犯的预备性及其规范性。与大陆法系刑事立法的另一处不同在于,除立法层面的预备行为实行化之外,我国独具特色的司法解释制度造就了司法解释当中的预备行为实行化,以应对特殊领域的社会情势变化。不过,该类型的预备行为实行化因违反法治原则与罪刑法定原则而应当被否定。藉此,预备行为实行化等同于实质预备犯,两者仅仅是在表达上存在差异。进而,第二部分旨在从传统预备犯理论为切入点,说明实质预备犯之正当性依据,具体包括现实依据、理论依据与相对于形式预备犯之优势。诚如第一部分所言,实质预备犯仍具预备性之特征,通过立法实证化并没有当然的确立其存在的正当性,需要超出形式合法性之外说明实质预备犯的实质合理性。实质合理性的现实依据在于我国共生性(法治国、福利国、安全保障国)的复杂社会背景,而非走向极端的风险社会。偏向安全保障国的预备行为实行化立法凸显预防刑法观与行为无价值的特征,具有一定的合理性。在采纳诸如法律拟制理论、刑事政策理论等作为理论基础的支撑过程之中,应当考虑刑法系统能够在何种程度上接纳这些理论。就立法的政策与动因而言,驱动立法模式转变的最大动因在于形式预备犯的缺陷,但这并不意味着未来会全面废除《刑法》第22条,该条仍能在一定程度起到补足预备犯责任的评价一环。既然预备行为实行化具有一定的合理性,那么,本文第三部分旨在将预备行为实行化的成立范畴建立在第二部分的正当性根据之上,只有符合该部分依据的立法才属于具备正当性的预备行为实行化。一方面,探讨立法层面的实质预备犯应当符合的条件,包括基于内部教义学的逻辑分析与外部宪法学的控制两个层次。其中,内部教义学的逻辑分析以预备犯理论、危险犯理论、刑罚理论、(二元)行为无价值等基本原理展开;外部合理性则是以宪法的比例原则为依据,对行为的规制还应当以规制有效性和相当性做考量。另一方面,为贯彻前文“预备行为实行化等同于实质预备犯的命题”,试图限制并更为具体的说明现行司法解释层面实存的预备行为实行化,包括实质预备犯之解释与非实质预备犯之解释两类情形。前者应当区分实质预备犯条款是拟制条款还是非拟制条款两类。拟制条款之解释决定了预备行为实行化的范围大小,应符合解释的特定规则;非拟制条款在模糊区域可结合实质解释的解释立场、方法与目标以契合立法价值倾向和刑事政策,由此确认部分与实行行为紧密联系的预备行为具有实行性。后者则一般以分权原则进行否定。最后,正是由于实质预备犯具有的预备性与实行性的双重特征,使其具有独特的价值意义。本文借用法教义学方法对部分争议问题进行分析以呈现其意义,包括实质预备犯目的要素的体系位置,实质预备犯侵犯何种法益,实质预备犯的未完成形态、共犯形态以及罪数形态,以深化对预备行为实行化的认识,协调该理论与通说之间的关系。
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