论公务员对上级违法命令的抵制权

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原《国家公务员暂行条例》规定,公务员对上级命令负有绝对服从义务。这样一来,当上级的命令违法时,公务员就处于服从义务和依法行政义务所构成的义务冲突之中,导致公务员无所适从,进退两难。本文从具体案例出发,对绝对服从义务的弊端进行了法律分析。在此基础上,本文提出,要使公务员走出“唯法”还是“唯上”的困境,必须建立公务员对上级违法命令的抵制权制度。抵制权制度的价值在于使依法行政原则、行政层级制、公务员主体性三者达成合理的妥协,并获得最优化的实现。对公务员抵制权制度的研究可分为静态和动态两个方面,前者在于总结抵制权制度的历史发展,描述各国的立法现状以及分析我国法律,特别是《公务员法》的相关规定。本文通过规范分析的方法,将《公务员法》第54条的规定分解为抵制权的三项权能,并使用“判断权”、“抗辩权”、“抗拒权”三个概念分别加以指称。《公务员法》的颁布标志着我国公务员抵制权制度的正式确立,也代表着法治理念的重大进步,对于贯彻依法行政原则和尊重公务员的主体性都将起到一定的积极作用。但是,由于《公务员法》所规定的抵制权制度本身的缺陷,同时也由于传统文化和现实公务员管理体制的负面影响,抵制权制度并没有得到大多数公务员的认同和信任。这决定了公务员对上级违法命令的抵制权将在很大程度上停留在纸面,而其承载的有关法律价值也将无法实现。为了使《公务员法》的静态规定转化为动态的法律现实,就需要对抵制权制度进行动态研究。本文认为,进一步完善公务员抵制权制度和建立健全公务员身份保障制度、功绩制、权利救济制度可以增强公务员职务行为的独立性,降低公务员行使抵制权的成本与风险,进而促使抵制权转变为“活的”,“动态的”法律制度。
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