登记的抵押权人和真实债权人不一致的处理

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登记的抵押权人和真实债权人不一致是指债务人所知晓的,在抵押权设定时发生的登记的抵押权人与真实债权人不一致,司法实践中对该种不一致的处理各异。不一致的情形又可具体分为事先形成借款合同的与事先未形成借款合同的不一致。事实上,无论是否事先形成借款合同,都能够通过对当事人的合意解释,得出债务人与真实债权人形成借款合同,并为该借款提供抵押。真实债权人与债务人之间的借款合同是当事人的真实意思,是合法有效的。登记的抵押权人与债务人之间为满足办理抵押登记的需要而形成的借款合同因通谋虚伪而无效。通过意思表示解释出的真实债权人与知情抵押人的被隐藏的抵押合同即使未经登记也应当是有效的。而此时,虽然真实的债权人并未登记在抵押登记簿上,但将抵押登记在第三人名下也是真实债权人与抵押人共同达成的合意,所以知情的抵押权人不得主张涂销抵押的登记。而当抵押人为不知情的第三人时,因其真意是为登记的抵押权人和债务人之间的债权提供担保,而即使依据从宽解释,登记的抵押权人与债务人之间也不能形成债权债务关系,因而不知情的抵押人可基于所有权妨害除去请求权请求涂销该抵押权登记。于不一致情形下的真实债权人而言,其不能主张登记请求权、违约请求权,而基于未经登记的抵押合同的变价清偿请求权在理论上也难以自洽。但不同于未经登记的抵押合同,不一致情形下是存在抵押登记的。不动产抵押需要登记的本质是为了公示物权的抵押状态进而保护交易。虽然登记的抵押权人并非真实债权人,但是结合当事人的真意是为真实债权人提供抵押担保,再加上登记所带来的公示力,真实的债权人能够享有抵押权。虽然真实债权人能够享有抵押权,但因抵押登记的不一致,还存在很多延伸问题。当登记的抵押权人与抵押人串通放弃、注销抵押权或登记的抵押权人同意转让抵押权时,应当保护善意的第三人对登记的信赖。当真实债权人的债权被转让时,在当前对于抵押权移转登记的程序设置及法律规定尚不完善的情况下,为保障债权的价值及其流通,即使债权受让人未办理抵押权移转变更手续也能够取得抵押权。当真实债权人的债权被双重让与时,依据合同发生说,第一次债权受让人取得债权及抵押权。但若善意的第二次债权受让人办理了抵押移转登记,虽因债权不存在而不能取得债权,但可参照德国的流通式抵押权,取得抵押权及仅作为抵押权“基础”的债权,第一次受让人则取得无抵押的债权。而当登记的抵押权人所谓的“债权”被转让时,依据“通谋虚伪不得对抗善意第三人”原则,善意第三人是不需要办理抵押权的移转登记即可取得债权及抵押权。当登记的抵押权人与真实债权人的债权同时被让与时,登记的抵押权人的债权受让人必须办理抵押权的移转登记才能对抗真实债权人的债权受让人。
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