论赃物占有人的正当防卫权

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现下,刑法学界的通说将“赃物占有人以防卫手段保护赃物的行为”归类于不具备正当防卫意图的几种情况之一,原因是这种防卫行为所保护的利益属于非法利益,行为人不具备正当的防卫意思,因而不符合正当防卫的主观条件。但是,这一结论有两个问题值得商榷:其一,赃物占有人实施防卫行为时所保护的到底是何种利益?这种利益为什么被认为是非法利益?其二,正当防卫到底是否需要防卫意思?如果答案是肯定的,防卫意思的内容应当如何界定和判断?对于这两个问题,理性的回答应当是:其一,赃物占有人面对第三人不法侵害而实施的防卫行为所保护的利益,系占有之利益,在民法上是应当受保护的利益,当民事手段不足以保护该利益时,作为法律体系保障法的刑法应当对之予以保护;相应的,当面对不法侵害时,赃物占有人所实施的防卫行为在民法上是被允许的,在刑法上也应当被认为是正当的,不能被认定为犯罪。其二,防卫意思作为正当防卫的主观要件是必要的,即使这种主观性正当化因素的存在只是为了其自身的理论意义。但对于其内容则不能作严格的限制。正当防卫权在受到秩序价值的理性约束后,已经成为一种只有在紧急状态下才能实施的权利,而且这一权利植根于人的本能,在这样的前提之下,对其实施提出冷静判断行为的目的过于苛刻,我们应该杜绝“在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价,从而落入主观刑法的窠臼。”上述回答的直接意义在于能够客观、公正地回答这一现实问题:赃物占有人面对第三人不法侵害时为保护对赃物的占有利益是否具有正当防卫权?回答当然是肯定的,也即,当该第三人对赃物占有人的占有不具有合理的相对抗的理由,则赃物占有人享有对该第三人的正当防卫权。相对于上述个别问题的回答,更值得反思的是“刑法学者面对司法实践的过于浓烈的道德是非感”。刑法规范的目的本身就在于设立一个区别或者中立于社会道德观念的单独判断体系与标准,而目前我国刑法学界对正当防卫却有着不适当的道德感和崇高性要求,这在一定程度上是需要尽力克制的。
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