在建设工程中,总承包商为分散建设单位不付款的风险、争取时间利益,以及加强对分包工程的监督,往往会在分包合同中与分包商约定,收到建设单位所支付的工程款后,方向分包商支付分包工程款,此即通常所称之“背靠背”条款。尽管该条款在建设工程领域经过漫长的发展后,已成为了一项行业惯例,但关于其法律效力的认定,不仅在立法层面未见明确规定,司法实践中亦未达成一致标准,这就直接导致了市场实践与司法保护之间的长期脱节,有碍于建设工程市场的健康发展,并进而影响到整个行业的进一步发展。根据私法领域“法无禁止即自由”原则,“背靠背”条款既未被相关法律法规明确禁止,亦不存在违反法律强行性规定的内容,故在我国现行法律体系下应承认其有效,以充分表达对当事人意思自治的尊重,但需注意的是由于该条款并非独立清算条款,故其效力并不能独立于分包合同本身。即当分包合同合法有效时,“背靠背”条款应当有效;当分包合同因转包、违法分包等行为而归于无效时,“背靠背”条款亦应当无效。为证明此观点,本文将通过现有判例,在现行法框架下,结合法经济学视角,对该条款的效力进行考察分析,以求在充分尊重当事人意思自治的前提下,平衡各方利益、促进建筑行业的整体平稳有序发展。除引言外,本文共由五个部分组成:第一部分首先对“背靠背”条款的内涵进行了界定,然后从立法与司法两个角度出发,对“背靠背”条款在法律层面的适用现状进行了简要梳理,最终得出立法上,“背靠背”条款处于空白地带;司法认知上,“背靠背”条款亦处于混乱之中的结论。第二部分对“背靠背”条款的性质进行论证,证明其属于合同条款附条件,同时论证该条款并非独立清算条款,从而得出该条款效力不可独立于分包合同本身效力的结论,即因转包、违法分包等行为导致分包合同无效时,合同中所包含的“背靠背”条款亦应当无效。第三部分立足于前文所得之结论,从“背靠背”条款为合同当事人意思自治的结果、“背靠背”条款本质上属于当事人之间就建设单位不付款的风险所进行的一种有效率的分配以及承认“背靠背”条款有效无碍于农民工利益保护和社会公共利益等三方面,对合法分包合同中“背靠背”条款的有效性进行论证,并最终得出在我国现行法律体系下,合法分包合同中的“背靠背”条款应当合法有效的结论。第四部分以合法分包合同中“背靠背”条款应当合法有效为基础,结合案例,明确总承包商和分包商就“背靠背”条款各自所应承担的义务;总承包商援引“背靠背”条款进行抗辩时的阻却事由;以及在因该条款所引发的诉讼中,总承包商与分包商之间证明责任的分配。最后一个部分则是对全文观点的总结。总而言之,在当前建筑行业处于买方市场的局面无法得到根本性扭转的情况下,承认合法分包合同中的“背靠背”条款合法有效无疑是符合现实需求的,但该条款天然所具有的不公平嫌疑以及建设单位与分包商之间应无直接联系的规定亦应得到充分重视。因此,笔者建议,在承认合法分包合同中的“背靠背”条款合法有效的基础之上,明确总承包商与分包商就“背靠背”条款各自所应承担的义务,确定总承包商援引该条款进行抗辩时的阻却事由,以及发生纠纷时的证明责任分配,以防止因该条款被滥用造成建筑行业的进一步混乱。