负有照护职责人员性侵罪的解释与司法适用研究

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刑法修正案十一增设负有照护职责人员性侵罪(以下简称“本罪”),但在起草过程中,起草工作负责人并未对罪名进行详细介绍,增设新罪后,也并无配套的司法解释予以说明。该罪名势必在司法实践运行过程中引起较多争议,因此,对罪名进行合理性解释以指导司法适用刻不容缓。从本罪出台至今,陆续有学者对该罪名从不同侧重点进行了解读。本文主要在总结、区分、借鉴现有学者的观点基础上,分别从发生性关系的含义、特殊职责及情节恶劣的含义三个部分展开论述,以期对罪名进行合理化解释,并指导司法适用。本文第一部分分为三个小节。第一小节从立法背景及现有学者对罪名解读已形成的共识出发,明确本罪的共识之一,系对被害人的意愿不做要求;共识之二,即本罪的保护法益系性自主决定权或未成年身心健康权两大阵营的争论。第二小节内容主要为保护法益的论证,本文对现有性自主决定权法益进行批判的基础上,提倡将防御权作为该罪法益的观点,并结合法律家长主义相关原理对此进行了阐述。第三小节内容主要从体系性解释出发,讨论了本罪与强奸罪系交叉关系的法条竞合;本罪与强制猥亵罪之间可以按照吸收犯、想象竞合犯的原理,以解决司法适用中的难题。且根据本罪的特殊性,探讨了特殊职责是否可评价为精神“强制”,进而以强制猥亵罪进行定罪处罚的可能性。本文第二部分对特殊职责的实质含义进行解读,主要分为三个小节的内容。第一小节解读“特殊职责”在本罪中的体系作用,第二小节从有限列举的“监护、收养、看护、教育、医疗”职责在现有法律当中的规定来探求标准含义,并借鉴德国、日本、台湾地区对相似犯罪中职责的定义,明晰了该罪法条中“等”作为兜底性涵盖职责内容的解释方向。对于是否以职责形成的时间长短作为判定依据,笔者摒弃该种唯一性的认定标准,认为只要建立了以职责为中心的特殊关系,便具有了构成本罪职责含义的可能。第三小节主要从“利用”职责的含义展开论述,论证“利用”系本罪的构成要件,且应从行为主体与被侵害对象双方综合考虑利用的认定,因此“利用”的判定可以作为本罪的出罪途径。本文第三部分主要对法定刑升级要件“情节恶劣”的内容进行解读,分为四个小节的内容。第一小节介绍传统刑法对“情节严重(恶劣)”认定需包含的犯罪主客观方面的情节,并在此基础上根据阶层论及刑法责任和合并主义原则,进一步将情节区分为影响责任刑和影响预防刑的情节。第二小节从否定主观恶性这一影响预防刑的情节出发,建议摒弃主观恶性及人身危险性这两类影响预防刑情节要素。第三小节提倡从法益侵害性即违法性加重的角度出发,将情节恶劣的内容限定在行为实质侵犯法益的范围。第四小节笔者借鉴同类性侵罪有关法定刑升级的要素,从犯罪手段、场所、后果等方面对“情节恶劣”的具体化内容进行了列举,且针对现行司法实践中容易引起争议的两类情节进行了批判论证,以警惕司法实践中不合理的做法。
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