转型时期我国社会上的纠纷种类多样,关系复杂。而且随着我国社会主义法治国家建设进程的加快,人民群众的法治观念和维权意识显著提升。因而各类涉法涉诉案件急剧增加,导致我国超乎预想地提前进入了“诉讼社会”。要有效解决我国转型时期的各种社会纠纷和应对“诉讼社会”带来的一系列问题,就需要进一步建构和完善多元纠纷解决体系。协商机制是多元纠纷解决体系建构中的重要议题。对协商机制进行深入研究具有重大意义。首先,对协商机制的研究是满足我国纠纷解决实践的客观需要。其次,通过对协商机制的研究可以促进多元纠纷解决体系的完善。最后,对协商机制的研究是构建社会主义和谐社会的内在要求。关于协商机制,本文主要从五个方面进行了分析和研究,具体包括:其一协商机制的理论界定,其二协商机制的正义论基础,其三协商机制的功能,其四协商机制在现实社会中的存在状况,其五协商机制的法律规制。本文相应的分五章对这五个问题进行了阐释。第一章主要探讨了协商机制的基本理论问题。协商是指为达成某一目的而进行商讨或对发生分歧的意见进行协调、商谈并以达成合意为目的的活动。协商机制是指以没有第三方强制干预为基本表征,纠纷主体通过彼此的交互行为讨价还价,最终自主达成解纷合意以化解纷争的一系列活动的综合。协商机制的基本特征主要有以下几项。第一,自治性。协商的自治性是指协商是一种自由选择的策略,任何一方都有权拒绝参与或随时终止。第二,灵活性。协商的灵活性主要是指协商机制的进入与退出机制灵活,商谈的方式多样,程序不固定,依据多元等。第三,第三方参与的有限性。协商机制是一种中介型解纷机制。参与协商的第三方仅扮演消极辅助人的角色,即仅享有联络、介绍、建议的权利,在程序上和实体上均没有约束当事人行为和做出决定的权威。第四,信息传递的便捷性。协商机制中的当事人针对争议问题直接同相对人进行商讨,并尽量采用彼此熟悉的语言进行交流,减少信息传递障碍,将观点、诉求和理由直接传达给对方,最终达成一致意见。第五,解纷结果的合意性。协商是一个双向交流的过程,当事人需要在互动中不断调整诉求,最终达成一个双方均接受的纠纷解决方案。从协商合意之内容形成的角度来看,协商大致可以分为三个层次,包括各方当事人内部的协商,当事人同纠纷之外的主体的协商以及双方当事人之间的协商。不同层次协商的内容是不同的,前两者主要决定各方当事人主张的内容,而后者则决定了纠纷解决合意所包含的内容。从协商过程的角度来看,协商包括信息准备阶段、信息传递阶段、信息反馈阶段与合意达成阶段。这四个阶段并非界限鲜明,而是交织在一起的,即每一个阶段既可能是对前一阶段的总结也可能是对下一阶段的准备。在多元纠纷解决体系中,协商机制应当处于基础性地位。多元纠纷解决体系是指一个社会中不同的纠纷解决机制相对独立、协调共存而结成的一种多元纠纷解决系统。在这个系统中,以协商为基础,以调解、仲裁等为主导,以司法为最终保障,各种纠纷解决机制分层负责,有序组合,形成一张能够涵盖不同类型纠纷的网络,以确保“纠纷有解决”和“纠纷得解决”。在第二章中我们主要探讨了有关协商机制的正义论基础的问题。解决纠纷需要实现实体正义,但实体正义受纠纷事实、裁判依据和裁判行为以及衡量标准模糊性的影响,具有极大的不确定性。因此要在不同的纠纷解决方式中用另外的正义标准予以补充。作为补充的程序正义强调过程的公正却容易产生“案结事不了”的结果。于是我们引入互利正义的观念作为新的补充。互利正义以纠纷框架内的理性自治、封闭结构中的相对平等、合意认可下的共同规则为实现标准,是一种通过协商机制实现的正义。本章还进一步从功利主义证成、人伦道德基础以及文化人类学渊源等几个角度对互利正义理论进行了阐述和论证。第三章主要对协商机制的功能展开了深入分析。纠纷解决机制的功能是指纠纷解决机制在解决具体纠纷上发挥的实际效能以及因此而产生的社会效果。协商机制的功能主要体现在以下几个方面。第一,协商机制可以和平地解决纠纷,并积极培育内部的、宽容的、和谐的社会秩序。协商机制还可以反映和固化一定的社会伦理并塑造正直的公民人格。第二,协商机制对于分流社会纠纷、缓解其他纠纷解决机制(尤其是司法)的案件压力具有显著效果。协商机制可以将部分争议不大、矛盾不激烈的社会纠纷在当事人内部解决,避免大量纠纷涌向司法机关。协商还可以在一定程度上提高诉讼效率。如果进入司法领域的纠纷经过了协商的预解,那么法院就可以有针对性地解决纠纷的主要争议,缩减不必要的调查过程和减少司法资源的浪费。第三,协商机制既确定了人们“暂时”的行为规范也在一定程度上形成了某些长久性规则。这是因为任何一个或一类纠纷都可能是可复制和可重复出现的社会现象,当处理某一类纠纷的规则具有普遍的良好效果时,这一处理方法将为潜在的类似纠纷提供一种可供参照的行为准则。第四,协商机制可以实现当事人多样化的价值目标,尤其可以实现主体在提高纠纷解决效率、以和平方式实现权利等方面的现实需求。第四章主要从社会实证的角度出发来对协商机制的现状进行考察。从协商机制的存在领域与规模来看,一方面,不管是发达国家还是发展中国家,也不管是我国农村还是城市地区,在全社会纠纷总量中几乎都有近80%(甚至更多)的纠纷经协商的方式或者试图经协商的方式予以解决。另一方面,协商机制已经不仅仅局限于民商事纠纷领域,而且已经逐渐渗透到刑事案件领域。虽然协商机制在纠纷解决实践中发挥着重要作用,但是它也存在着一些亟待解决的问题。一方面,协商是一种受主观支配的行为,因此往往内含散漫与恣意的契机。另一方面,我国对协商机制的规范并不健全,缺少正式的协商法律制度。协商合意的执行力不强,协商机制的程序与期限的弹性大以及当事人参与协商缺少必要的保障措施等问题都严重影响了社会主体对协商机制的信赖和信心,阻碍了协商机制功能的有效发挥。第五章重点探讨了协商机制的法律规制问题。协商机制与法治之间可能存在某些冲突。其一,协商机制可能无法有效保护当事人利益,尤其是当事人之间经济实力差距过大时,协商可能成为恃强凌弱的手段。其二,协商机制可能会破坏法之目的的实现。因为协商和解的内容可能会违反甚至破坏法的目的内容,并导致某些案件不再进入到司法领域而得不到司法保护。其三,协商机制可能会破坏法律秩序,尤其是协商采用的非法律规则和当事人故意规避法律的行为会影响法律的实效和破坏法律的威严。我国对协商机制进行法律规制的社会背景是一种孕育着协商机制的转型社会场域。转型时期是一个变化的、发展的时期。社会与国家开始分离,自由与理性开始彰显,独立意识、竞争意识和自由、平等、民主观念逐渐得到社会主体的认可,而且这些理念又不断的鼓舞人们营造自由、平等、民主的社会环境。但是转型时期的中国社会,实践与理论的默契关系还有待于进一步提高,正式制度在民间的贯彻执行还需要在不断探索中前进。而且熟人社会并没有完全被陌生人社会取代,它仍有自己生存和发展的空间。熟人社会更习惯以非正式制度作为联系的纽带。因此转型时期孕育了协商机制,协商机制是社会转型的润滑剂。规范协商机制的目的在于使协商机制与转型社会能够更好的契合。这种契合包括创设共同规则同灵活解决纠纷的契合,解纷的历史性还原同主体自治的契合,互利正义同多元纠纷解决目的的契合,常规解纷机制同多元解纷体系的契合等。当今世界上其他国家和地区关于协商机制的制度建构给我们提供了重要的参考和借鉴。例如,美国联邦法院系统的审前和解会议制度,美国某些州法院的和解要约程序,美国的小型审判制度,美国的修复性司法制度,英国的诉前议定书制度,日本的辩论兼和解程序,还有我国台湾地区的诉讼中协商和解制度等等。结合我国的实际情况,我们应当从以下几个方面完善协商机制。首先,要明确协商解决纠纷应当遵循的基本原则,如自由原则、平等原则、合法原则、保密原则等。其次,要充分赋予当事人在协商中应当享有的一系列权利和充分规定当事人在协商中应当履行的基本义务,以此来保障协商机制的有序进行。第三,要通过法律法规制定详细的协商解决纠纷制度。这一制度应当明确以下内容,一要规定可以进行协商的纠纷范围,二要规定明确的进入和退出机制,三要规范协商的相关程序,四要明确协商解决纠纷合意的法律效力,五要明确违反相应法律规定的责任,并制定完善的保障和救济机制。第四,我们应当建构和完善多元纠纷解决体系,明确协商机制的基础性地位。