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本文从刑法中“危险”的概念入手,厘清“危险”与相关概念的关系,为刑法中危险理论的研究打下铺垫;继而就刑法中“危险”的分类标准和判断方法展开讨论,包括“危险”的具体分类、判断“危险”的对象、时点、立场等,力图奠定危险理论的研究根基;着重研究危险理论的具体运用,探讨其对刑事立法的影响,以典型的分则罪名为切入,探究危险理论的具体拓展与应用。全文除绪论外,共分五章。 第一章,研究刑法中危险的概念界定与理论转型。刑法中的危险,是指危害行为对法益产生的足以发生实际损害的现实可能性。其仅指一种现实可能性,即这种危险状态虽然作为一种可能性的事实形态,但并非是虚无缥缈的东西。刑法中的危险与法益概念紧密相关,不管是实质损害还是损害的危险状态,都是针对法益概念而言的,因此这一问题也关系到尚未造成实害的犯罪的可罚性根据、未遂犯与不能犯的区分、着手的认定等一系列问题。危险可以同时被理解为行为的危险与结果的危险,认为危险是危害行为本身包含的、而危险状态是外在于危害行为的观点并不成立;危险状态可以从法定性、事后可预测性、实害结果发生的现实可能性、客观性等方面来界定,其与危险并无严格区分的必要。在不同的情况下,刑法中危险的内涵和表现形式不尽相同,从危险到实害的演变过程来看,危险主要存在三种情形:一是行为已经存,但危险的认定需要结合行为人的主观恶性来判断,二是行为本身包含了客观危险,即内涵于行为中客观化的危险;三是外在于行为的危险状态。前两种都属于行为的危险,即行为本身内含的危险,而最后一种属于具有结果属性的危险。从与行为的依附性上而言,其独立性越来越强;从相距实害的发生来看,其距离越来越远;从判断的因素看,对主观因素的依赖逐渐减少而对客观因素的依赖逐渐增多。传统刑法在风险社会背景下面临如下危机:传统刑法的事后应对方式不利于风险控制,对法益解释具有局限性,不利于刑事责任的追究,传统归责原则在一定程度上失效,无法追究集体责任。风险社会理论对刑法危险范畴的主要影响表现为:风险社会理论对法益观念的冲击;风险社会理论对刑法立法模式构成冲击;罪责刑法向安全刑法转变。 第二章,研究刑法中危险的分类。根据不同的标准,刑法中的危险可以分为不同的种类。其一,具体的危险和抽象的危险都是处罚的根据,如果法条明确规定了危险结果发生的情况,即危险的发生是构成该犯罪的必要条件,则构成具体的危险,也是司法实践中需要司法者具体推定的危险;如果法律没有明文规定危险结果,需要立法者结合生活经验、案件积淀等综合因素考察是否构成了对法益的威胁,从而在实质上考察某些行为是否具有侵害法益的危险,则构成抽象危险,也是立法过程中需要立法者拟制的危险。因此,不管是抽象的危险还是具体的危险,都是现实的危险,都需要不同的主体进行判断。在这种判断过程中,对资料的抽象程度存在较大差异。抽象程度高的,意味着不需要考虑在具体案情中的特殊情况,仅需要依据一般的通常情况进行判断,此即为抽象危险的判断;抽象程度低的,则需要在具体案件中结合行为人在行为当时的各种案件情况来判断是否具有发生实害的可能性,此即为具体危险的判断。其二,依据处罚根本的着眼点是行为人还是行为,可以将危险分为行为人的危险与行为的危险,因此也决定了其处罚依据的基底不同。行为人的危险意味着行为人的危险性格或曰人身危险性;而行为的危险是指行为自身具有的一般的危险性。行为的危险中之行为,则是作为刑事处罚的依据和刑事责任的基础而存在,既指传统意义上狭义的危害行为,同时也指包含了结果的广义行为。其三,依据与实害结果的距离远近,可以分为行为的危险与结果的危险。行为的危险是行为自身的一种属性,距离实害结果的发生较远;而结果的危险则意味着对法益造成的威胁状态,距离实害结果的发生较近。相对而言,结果的危险更加外化、明显和容易把握。其四,依据判断者的不同立场,可以将危险分为主观的危险与客观的危险。主观的危险意味着危险应当由每个具体判断者的主观观察来决定;而客观的危险则意味着在客观上存在发生损害的现实可能性,危险的判断应当由客观事实来决定。其五,根据行为的危险是否为刑法所禁止,可以将危险分为禁止的危险与允许的危险。允许的危险是基于社会生活的现代化与科技化程度日益提高而形成的;而行为如果被认定为具有可罚性,其造成的危险则属于刑法中禁止的危险。 第三章,研究刑法中危险的判断。这一问题的判断涉及到判断立场、判断时点、判断资料与判断标准。刑法中危险的判断存在不同的立场,相对而言,客观的危险说认为危险的判断是针对客观现象而言,作为一种事实判断,不应以行为人的主观认知为基础展开,是较为科学的一种学说。从反面看,如果以行为人的主观认识为基础进行判断,危险或危险状态的客观性则可能不复存在。因此,对于客观的存在还是应当以客观的途径加以判断。在危险的判断时点选择上,应当“瞻前顾后”,依据客观存在的事实材料,将事前判断和事后判断进行有机结合,避免只考察一个时点的事实而导致误判。虽然从操作过程来看危险的判断是一种事后判断,但也必定是通过行为时客观外化的事实来进行的,否则事后的判断根本无法进行。在判断的基础资料选择上,与判断时点的确定保持一致的做法是,将事前事后查明的有关事实作为判断资料。在判断危险时,应当综合考虑案件发生时和发生后的客观实际情况。在判断标准的选择中,对于以什么为基准判断危险,存在不同学说。从刑法的行为规范这一属性来看,虽然一般人标准说也存在种种不足,但相比较而言,还是较为科学合理的。将其辅之以行为人特别认识到的情况,理论会更为完善。因此,从普通意义上讲,应从一般人的立场来判断危险的有无,同时,应当结合行为人具体特别的认识能力进行综合判断。尤其是行为人具有特别的认知能力时,其认识到的特别情况也应当作为判断的基础。 第四章,研究刑法中危险的规范表达,即危险犯的相关问题。在风险社会背景下,危险犯的确立是全面保护法益的需要.结果责任的修正与发展、刑罚目的的转化、司法便捷的需求均推动了危险犯的逐步扩张。与国外立法例相比,我国刑法中对于传统典型的危险犯之立法与国外有较高的相似性,但在危及基因安全、信息安全、个人精神安全感行为的犯罪化方面,存在一定的差异。在风险社会背景下,抽象危险犯和过失危险犯均应进行扩张,同时也应当坚持刑法背后蕴含的谦抑精神。根据刑法谦抑性原则的要求,刑罚应当在其他手段无法调控社会秩序时才能介入,即具有最后手段性和不得已性。因此,对危险犯应进行立法论上的限制和解释论上的限制;避免既有立法中的弊端,如在危险犯的处罚范围上,存在总则与分则之间的不协调;从刑罚配置上,对危险犯的立法存在轻刑化的必要;从罪名之间的关系看,需要解决某种程度的罪刑不协调的现象。 第五章,研究刑法中危险的具体规制。有针对性的选择了交通危险、食品危险及环境危险的刑法规制展开研究。这主要是考虑到传统刑法中对危险的具体规制主要存在于公共安全、破坏市场经济秩序与妨害社会管理秩序领域中,上述三类危险及其规制与其存在对应关系;同时,所选取的三类危险在性质上均关涉民生,在最新的刑事立法中也进行了相应的修订。因此,选择交通危险、食品危险与环境危险作为研究重点。交通危险是现代化进程中的典型危险之一。从产生原因看,交通危险是社会发展自身带来的必然产物;从发生机理看,交通危险的发生具有瞬时性;从实害影响上看,交通危险具有一定程度的延展性。在交通危险中,考虑到司法实践的案发率和理论研究的重点,故选取危险驾驶行为作为研究对象。在《刑法修正案(八)》颁布之前,关于如何运用刑罚手段规制危险驾驶行为,存在交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、新设罪名作为刑法规制手段、根据主观罪过区别对待等不同的争议观点。危险驾驶罪中确立了两类危险驾驶的行为,其中醉酒型的危险驾驶属于抽象危险犯的立法例,而竞驶型的危险驾驶需要达到“情节严重”的程度。食品危险就其存在过程看,从食品的种植、养殖到制作、加工、包装、运输直至销售、消费等全过程,都有可能发生食品危险;从性质上看,其属于公共安全重要组成部分。对于食品危险,现存的食品危险犯罪体系存在章节归属不当,刑法调整范围过窄,罪名设置滞后,主观罪过过窄等不足。食品危险的刑法规制应坚持风险预防和全面预防的理念,在风险预防中实现公共政策与刑事责任基本原则的统一。从具体规制的技术与方法来看,应在一定程度上实现从具体危险到抽象危险的转型,严密刑事法网。环境危险是行为导致环境破坏或环境污染的一种可能,其认定具有极强的专业技术性,环境危险的后果具有时间上的代际性和空间上的延展性。现行刑法对于环境危险的规制存在法益确立不明,危险犯大规模缺位等弊端。因此,应当进一步明确环境法益的内容,并适当增加危险犯的立法例,以便将环境犯罪制止在萌芽状态,防止实害犯规制模式的滞后性。就非法采矿罪而言,修订前的非法采矿罪存在明显的立法困境:行为方式理解混乱,行政处罚前置失当,危害结果鉴定困难、刑事责任配置过轻。《刑法修正案(八)》修订了本罪的行为方式,降低了入罪门槛,修改了结果要件,在立法理念上实现了从人本主义向环境本位的转变,亦符合构建严而不厉的刑事法网的要求。在此背景下,对本罪的犯罪客体及行为方式均应作出新的理解,在进行司法适用时也应注意与相关罪名的界分。