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行政法主流理论将法律渊源等同于法律形式,更直接限定在一定级别范围内的制定法形式,此种划分在逻辑和经验上皆不够说服力。扩充法律渊源的范围,才能更好地回应行政法理论和实务界的发展需求。
现代行政国家,消极的、形式上的法治不能适应社会发展的需要,不利于公民权益的增进。行政法应对行政采取灵活多样的制约方式,而不是一味坚持“无法律即无行政”原则。行政法除具有制约功能外,还应具有激励功能,激励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行政权,以更多地造福于社会,更好地服务于人民。
本文采取如下基本立场:制定法、判例、法律原则、习惯法等都是法律的形式;特定国家法治要求及司法传统决定,一定范围内的法律形式才是对其法律适用者有约束力的法律渊源;结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则,是法律。规定哪些法律形式是法源,则是宪法问题。
本文将法律渊源理解为,规范意义上法律决定作出的理由。鉴于我国实际考虑,认为其他规范性文件、行政案例、法的一般原则和行政惯例,可以成为制定法以外我国行政法的渊源。