不作为犯的实行行为着手研究

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不作为犯在我国刑法理论界不算是一个新问题,自上个世纪中叶从苏俄引入不作为犯理论到八十年代末开始对不作为犯进行比较深入的研究,我国刑法学者从来没有停止过探寻不作为犯内涵的脚步。时至今日,我国对不作为犯的研究已然初具规模,但与德日等起步较早的国家相比还有很大的差距。随着我国刑法学界对不作为犯理论研究的深入和细化,许多曾经不被大家所重视的问题逐渐成为学者们注意和研究的对象,不作为犯的着手问题就是其中之一。作为一种特殊的犯罪形态,不作为犯具有与传统的作为犯不同的性质和特征。这种不同的性质和行为方式使得学者们对其着手的判断标准这一问题至今仍然存在着争议。本文从不作为犯的基本理论入手,在深入探究不作为犯的概念本质的基础上,结合一般实行行为的着手标准,通过对德日刑法中关于不作为犯的理论学说进行概括,根据我国当前关于不作为犯的立法现状和理论研究,提出了不作为犯着手的判断标准。  关于不作为犯的着手,不论是德国崇尚的具体危险说,即以危险的有无和远近作为判断不作为犯何时着手的主要依据,还是日本的形式客观说和实质客观说,即分别以违反作为义务的开始和具体现实危险的发生作为不作为犯着手的开端。其立足点都在于从客观要素的角度进行判断。这个立足点是正确的。因为不论是实行行为的着手还是不作为犯的着手都不能脱离对客观危险存在与否的判断。然而正如平野龙一先生所言,如果脱离了行为人的主观犯意,具体危险的有无则无法判断。“着手”作为犯罪人通过实行行为实现自己的犯罪意思和犯罪计划中关键的一环,体现的是行为人的犯意。如果脱离了犯意仅仅从客观上对危险进行判断,是不科学的。因此本文根据林山田教授的观点,提出了不作为犯着手标准判断应当秉持在立足于客观具体危险基础上兼顾主观犯意的具体危险接近说。  不作为犯的着手问题只是不作为犯理论中的一个小问题,然而通过司法实践中的诸多案例可知,对于这一问题的不同理解往往导致不同的定罪量刑结果。因此本文通过对德日刑法理论中不作为犯着手学说进行梳理,并提出自己的观点,希望能够对解决相关理论争议和司法实践中的疑难问题发挥其应有的作用。
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