麦考密克制度法理论研究

来源 :西南政法大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:yujiesky
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本论文旨在揭示麦考密克制度法理论的内在构造与演变逻辑。大体而言,以“作为制度性事实的法律”和“作为制度性规范秩序的法律”为依凭可基本划分出前后两个理论时期,而如何展现前后之间的转换则不仅需要对这两方面内容分别予以考察,同时还需要深入揭示演变时的内在动因与详细过程;此外,由于制度法理论本身构成了法律制度主义的一个部分,因而本文的讨论就将从后者开始。具体而言,全文内容安排如下:引论部分着重说明了为什么研究制度法理论,以及为什么研究麦考密克意义上的制度法理论这两个前提性问题。在英美法哲学语境中,制度性法律实证主义在很大程度上与包容性法律实证主义和排他性法律实证主义一道构成自哈特以降的法律实证主义的三足鼎立局面,而麦考密克意义上的制度法理论则是其中影响最为广泛的一支;它对包括英美法哲学诸问题的讨论值得我们给予关注。此外,引论部分还对制度法理论具有的参考价值以及国内外研究进展作了系统性的梳理。第一章对法律制度主义本身作了扼要考察,并在比较魏因伯格和麦考密克制度法理论之异同的基础上大体框定了全文讨论范围。研究表明,法律制度主义存在新旧之别,旧制度主义将作为制度的法律理解为社会学意义上的社会秩序和组织机构,新制度主义则基于制度性事实寻求“规范主义的社会现实性发展”,并在制度性事实的本体论、方法论多元主义以及实践理性及其局限方面取得基本共识。但其内部仍存在诸多差异:行动的形式目的理论与非正式言语行为理论;实践推理的逻辑理论与实践推理的合理性理论;制度的规范观念与制度的惯习观念;实证主义立场与和后实证主义立场。在法律制度主义百余年的学术理路、理论渊源和发展内涵上,规范主义与反规范主义得到有效调和,理论基础和内容得到发展和完善;理论自主性得到不断强化;以此为指引,当前国内的法律制度研究应更注重“经验研究的规范主义发展”。第二章考察了麦考密克制度法理论中的一个关键概念,即“制度性事实”,并初步揭示超越制度性事实的内在过程及其影响。与塞尔在集体意向性、地位功能和构成性规则意义上使用制度性事实概念不同,制度法理论语境中的这一概念应更明确地定位在言语行为和规则层面。表面上看,麦考密克对“制度”的使用分散在制度性事实、三元规则体系、组织机构以及制度化的多样化涵义之中,从而削弱了制度性事实存在的理论价值;但经由原则改造之后的、规则意义上的制度性事实概念却仍居于中心地位,制度性事实的实质意义并未由此产生任何动摇。在后期制度法理论中,通过非正式言语行为和惯习的共同作用,制度法理论并未退回至旧法律制度主义,而是更稳固地镶嵌在从非正式规范秩序到制度性规范秩序的动态过程之中,由此成为理解“作为制度性规范秩序的法律”的重要桥梁。据此可知,制度性事实在制度法理论中得到了自始至终的坚持且被赋予了更重要的理论使命,我们不应忽视它的内在价值和分量。第三章考察了麦考密克前期的制度法理论,即以“作为制度性事实的法律”为核心的理论。该部分对规则意义上的制度法理论作了讨论,同时还比较了麦考密克的制度规则论和哈特的社会规则论,并在此基础上进一步讨论了创设规则的性质等问题。经由这样的比较研究,我们发现制度法理论一开始便向原则等价值概念开放,继而以内在观点为基础考察了麦考密克转向后实证主义时的一个关键依凭,即意愿性内在观点,这集中体现在意愿性内在观点相较于认知性内在观点的逻辑优先性地位中,规范性问题也由此涌现出来。也正是基于这种独特的规范性讨论,此时的制度法理论被理解为一种规范性法律实证主义,本部分余下内容对这种理论定性给予了针对性考察。第四章考察了麦考密克后期的制度法理论,即以“作为制度性规范秩序的法律”为中心的理论。在此,我们将详尽考察经由规范、规范秩序以及规范秩序的制度化建立起来的另一种更具包容性的制度法理论,并着重揭示了制度化诸阶段所隐含的细微内容及其具有的社会学意味。此后,我们将在典型意义的法律实证主义观念指引下,反观此时制度法理论的具体性质,包括强制性、事实性等内容,以及应给予特别注意的法律与道德的关系问题。研究表明,麦考密克在此经由规范秩序最终将法律和道德予以联结,并在“极端不法(不正义)不是法”的指引下将道德设计为法律的效力要素,在此基础上进一步将其理论界定为一种“后实证主义”。此外,本章还对制度性规范秩序的现实整合即宪制国等问题进行了讨论。第五章着重考察了实践理性在制度法理论中所扮演的角色及其发挥的作用、后实证主义的理论性质以及麦考密克对自然法的基本态度等问题。法律和道德同属实践理性范畴且具有同构性,这使得麦考密克在法律和道德之间得以建立起稳固的纽带。实践理性是麦考密克制度法理论中直至后期理论资源中才获得明确阐述的一条隐线,诸如“制度性规范秩序”等问题也可以据此得到深层说明;在此,我们可以更清晰地觉察到诸如菲尼斯、阿列克西以及康德和休谟等人的理论如何塑造了麦考密克的“实践理性”以及在何种方面影响和塑造后期制度法理论。此部分内容具体包括:通过“斯密式定言命令”来调和斯密与康德的努力以便为后实证主义乃至其整个制度法理论提供最根本的说明、后实证主义所包含的基本命题,以及它在何种意义上是实证主义又在何种意义上是非实证主义等内容。经由这一部分的讨论,我们基本上就达致对麦考密克制度法理论的考察。最后是一个结论,该部分对全文线索作了回顾,并进一步捍卫了制度法理论。在制度或制度性的共同基础上,麦考密克制度法理论经由了从“事实”到“规范秩序”的演进,具有重要的价值;而如何在制度法理论、实践理性哲学与法律规范性问题间予以融贯展开则是接下来的理论任务。
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