产前诊疗技术的进步和法律对终止妊娠一定程度的认可引发了不当出生医疗损害赔偿纠纷。不当出生损害赔偿问题涉及伦理学、社会学、法政策以及侵权法和合同法等法律领域的基本理论问题,有关不当出生之诉的救济问题争议始终悬而未决。面对不当出生引起的医疗争议,我国法院多将判决重点放在分摊损失和防止医患矛盾激化上,重矛盾调和,轻责任认定,忽视注意义务之履行、因果关系之判定和损害后果之界定,法院时而将医疗机构视为疏解患者不满的替罪羊,使其承担本不应该承担的责任,时而又毫无法律依据地大幅度削减医疗机构本应该承担的赔偿金。我国司法实践中对不当出生的救济存在以合同法为依据的违约责任救济和以侵权责任法为依据的侵权责任救济的两条救济路径,但学术界和司法实践都将注意力投向侵权责任救济路径,存在侵权责任救济方式"吞并"违约责任救济方式的现象。首先,侵权责任救济路径的理论障碍未被充分认识,学界和实务界对侵权客体为何以及如何获得侵权法保护依据未做细致探讨,这既导致司法裁判中法官和当事人均盲目向侵权责任逃离的现象,使得侵权责任救济路径逐渐偏离侵权法理论而带有随意性。除此之外,理论和司法实践均偏将研究重点至于侵权责任救济路径,违约救济路径被弱化,此既不利于双重救济模式对不当出生损害赔偿的充分救济,也进一步激化了不当出生损害救济与传统侵权责任理论的冲突。本文力图通过分析不当出生之诉侵权救济途径和违约救济路径,正确定位两种救济路径的地位,确立既符合民法理论体系,又充分保障孕妇利益的救济体系。首先,不当出生的范围界定是探讨不当出生损害赔偿救济的前提性问题,只有在终止妊娠自由合法,且医务人员对其有民法上的不侵犯义务时,不当出生才具有救济的可能性。我国长期实行计划生育政策,生育权缺乏权利语境,义务先行,与其他保护一般意义上的生育自由而针对堕胎自由进行限制的国家相比,我国呈现逆反局面:妇女生育小孩的自由受限,而堕胎行为不受任何限制。鉴于胎儿生命利益保护的正当性,限制堕胎自由十分必要,限制堕胎自由所带来的不当出生之限定也是赔偿正义的要求。因此必须限制堕胎自由,并以此为依据限制不当出生之情形,不应承认妇女在任何情形在发现婴儿的任何缺陷或疾病均保护其堕胎自由,法律仅有限制的保护堕胎自由是侵权责任救济路径和违约责任救济路径均需遵守的基本前提。其次,就不当出生损害侵权救济路径而言,本文从侵权客体的认定、该侵权客体如何获得侵权法保护依据、以及侵权法保护依据为何进行了论述。不当出生情形下,妇女的人格利益受到侵害,该人格利益的具体内容为生育自主决定自由。对该利益的保护应当通过《侵权责任法》第2条第2款的"其他人身、财产利益"进行。然而基于行为自由与权利保护的平衡,"其他人身、财产利益"的范围不能毫无原则的扩张,应当以明确的保护义务为前提,即只有当存在规制性规范明确规定了民事主体的保护性义务,才能将该利益纳入"其他人身、财产利益"范畴。我国《母婴保健法》规定了医疗机构、医务人员的建议产前诊断义务和建议终止妊娠义务,可以作为生育自主决定自由成为"其他人身、财产利益"而获得保护的入场券。这种设置为生育自主决定自由的保护提供有力有理的路径,也正因为此,侵权责任救济范围受到限制——《母婴保健法》中的保护性义务仅针对严重缺陷和严重疾病。再次,不当出生损害的违约救济路径的价值需要明示。一般而言产前检查均在医疗机构和妇女之间形成产检契约,性质类似于委托合同的产检合同,并不要求医方给付一定的成果,即查出缺陷,仅要求其在检查过程中尽职尽责的履行检查义务和告知义务,因此,产检契约之目的并不包含准确无误的检查出缺陷和疾病,更不能因未查出结果直接认定医疗机构违约。产检契约中,医疗机构和医务人员的义务包括合理诊疗义务、充分告知义务以及保密义务、制作病历的义务等等。医疗契约与产前检查几乎相伴而生,这使得违约责任的适用有了普遍前提;此外,违约责任关注违约行为本身,无须面对类似侵权客体的认定、侵权客体受保护的依据等诸多理论障碍,相应地也就无须面对上述问题判断所引出的伦理障碍,"违约行为——赔偿损失"相比于"侵权行为——侵权客体——侵权法保护依据——赔偿损失"更加直接的将行为和损失连接,其不需要规制性规范的引导,在未触及堕胎自由限制的共同前提下,其救济范围较侵权责任救济路径更广。最后,明确侵权责任救济路径的展开和违约责任救济路径的独立价值后,则应当结合司法实践探讨侵权责任和违约责任的具体适用。本文结合我国司法实践,从损害赔偿权利人、损害赔偿义务人、损害赔偿的原因、损害后果的界定、因果关系的判定以及损害赔偿范围进行论述,并结合司法实践中出现的具体问题,进行探讨并提出处理建议。