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刑法中的被害人自陷风险,是指在危险现实化造成了法益侵害结果的场合,被害人仅仅对危险表示认可,却排斥法益侵害的结果,其所要问的是能否由于被害人自陷风险而影响行为人的不法,若承认可以影响不法,则需要探讨其根据。围绕这一核心问题,同时衍生出被害人自陷风险的成立条件、被害人自陷风险的类型、以及故意和过失的界分等刑法理论问题。被害人自陷风险是个人自治权在刑法教义学上的表现。被害人选择自陷风险,尽管在第三人看来是鲁莽草率的,但之于被害人而言,他能够自陷风险,是指他是自由的,或者说他是一个自由的人。被害人自陷风险承载着独特的成立条件,与被害人同意、被害人错误、自损行为、自招侵害及自招危难不可相互混淆。被害人自陷风险的成立条件由被害人端和行为人端组合而成,包含风险意识、风险意志、风险(意外)实现及反悔权等内容。被害人端由风险意识、风险意志和风险(意外)实现组成,意为被害人意识到并自觉接受风险,对于结果的发生其明确反对;行为人端至少包含风险意识和风险(意外)实现,意指行为人尽管意识到风险但却排斥风险的现实化。被害人自陷风险的成立条件决定了该理论的独立性,奠定了其在刑法理论体系中的地位,应当避免利用其他的刑法理论融合甚至是同化被害人自陷风险理论。被害人自陷风险与被害人同意无法统合,被害人同意是对结果的同意,而被害人自陷风险是对行为的同意。被害人自陷风险与被害人过错罪刑功能不同,被害人自陷风险是犯罪论范畴内的问题,影响不法;被害人过错是量刑需要考量的因素,其功能体现在影响量刑。被害人自陷风险与刑法中的自招行为体系地位不相容,刑法中的自招行为主要包含自招侵害和自招危难,自招侵害与自招危难承载着与被害人自陷风险不同的内涵和外延,不宜将自招侵害和自招危难与被害人自陷风险强行嫁接,应当在不同层次上对其独立分析,保持自招行为和被害人自陷风险的必要界限。被害人自陷风险的类型客观存在,依据风险来源可基本划分为被害人制造型、行为人制造型以及被害人和行为人共同制造型自陷风险。厘清被害人自陷风险的类型一方面有助于认清被害人自陷风险的全貌,为精细化研究奠定基础,另一方面,确定被害人自陷风险中的归责路径需要以类型化为基础。被害人自陷风险只能存在于过失犯领域,应过滤故意犯。实质理由首先在于其成立条件具有过失推定的功能——反对风险现实化;其次是被害人自陷风险中制造法不容许的危险是行为不法,与过失犯的行为不法——注意义务违反契合。若认为故意犯中存在被害人自陷风险成立的余地,一则无视了被害人自陷风险的成立条件,二则与被害人自陷风险的核心要旨—能否以及如何排除归责相悖。刑法学界对被害人自陷风险中是否需要对行为人进行归责展开了热烈的讨论,基本上得出了被害人自陷风险可以排除对行为人归责的结论。然而,对排除归责的依据无法形成共识,形成了各种学说和依据相互博弈的局面。现有学说在解释被害人自陷风险排除归责的过程中都存在难以克服的缺点。例如,注意义务的违反是过失犯的行为不法,注意义务的有无在行为人行为时就被确定了下来,用以警示行为人履行结果预见义务和结果避免义务,其并不会由于被害人自陷风险而被排除或相对化。又如,被害人同意论的不足在于被害人自陷风险只有对风险的同意而无对结果的同意。再如,被害人自我答责理论未能合理解释为何存在被害人自我答责就可以阻却行为人答责。现有排除归责的学说存在的根本问题在于脱离了行为刑法的约束,企图强行割裂行为人行为和行为人之间的归责纽带,进而建立被害人行为与行为人归责之间通道,具有先天不足。基于此,为了妥善解决被害人自陷风险的归责问题,应当坚持行为刑法,这是因为行为刑法以行为为评价对象,行为刑法以行为为纽带建立起归责的通道具有法定性。在坚持行为刑法的前提下,客观归责能够有效担负起被害人自陷风险的归责问题,因为客观归责理论致力于解决在满足何种条件的情况下才能把结果归属于行为人,是在为结果寻找需要归咎的主体,这一理论品格恰好契合了被害人自陷风险的难点。详言之,客观归责理论对于解决被害人自陷风险问题具有独特的优势,第一,客观归责理论是以行为论为中心建构的体系,从行为视角把握归责,符合行为刑法的原则。第二,客观归责理论的最显著的功能在于理顺归责路径,结果能否归责于行为的设问和解答符合被害人自陷风险的要求。第三,客观归责理论对于解决过失犯具有独特优势,过失犯是客观归责理论的主要应用场景,而被害人自陷风险只能依附于过失犯。第四,客观归责中的“危险创设”与被害人自陷风险中的“危险接受”具有一定程度的关联,在被害人自陷风险的特定类型中,“危险创设”是“危险接受”的原因和前提。客观归责理论解决被害人自陷风险问题的既有路径是认为其处于构成要件的效力范围之外。但是,构成要件的效力范围蕴含的是自我负责思想,不可避免地回到了被害人自我答责原则的老路。因而,客观归责理论解决被害人自陷风险问题应当有所扬弃,构成要件效力范围难以覆盖至被害人自陷风险问题,但应当肯定“制造法不容许的风险”和“实现法不容许的风险”的价值。详言之,在被害人制造型自陷风险中,行为人的行为属于缺乏风险创设行为,则行为人没有制造法不容许的风险,客观归责被阻却,行为人的不法性被否定。在行为人制造型、被害人和行为人共同制造型自陷风险中,行为人创设并实现了危险,客观归责条件满足,行为人的不法性得到了肯定。