私人取证现象逐渐增多,已成为法律实务界与理论界不可忽视的问题。但现行《刑事诉讼法》没有明确私人主体是否拥有取证权。笔者根据整理案件发现,实务界人士大多主张私人主体无取证权,其取得的证据不得作为定案的根据(见下文表1.1)。不可否认的是,赋予私人主体取证权不仅能够节约司法成本,更是顺应国际化发展至大势所趋;不仅有利于准确适用非法证据排除规则,还能够推动诉讼程序顺利进行。如果一味否定私人主体取得之证据,将不利于我国《刑事诉讼法》“惩罚犯罪,保障人权”的实现。私人主体取证现象屡见不鲜,其使用不法取证手段损害被取证方正当权益的现象较为常见。私人使用违法手段获取证据之证据能力,主要存在着“放任模式”以及“利益衡量理论”两类典型模式。考虑到两种典型模式均有着适合其适用的理论背景和社会制度,因此在借鉴两种模式优点的同时构建符合我国社会制度的私人取证制度是本文研究的重点。刑事诉讼中私人取证主体最为常见的是当事人及其近亲属,司法机关在实务中对双方当事人收集证据之态度有所区别:被害人及其近亲属通常被视为刑事证据提供者,具有为侦查机关提供证据的义务,并且其提供的证据多为控方证据,通常被归为侦查线索;犯罪嫌疑人及其近亲属被视为证据的收集者且多为辩方证据,其获取的证据多数会被视为不法证据而予以排除,只有当该证据为证据链条不可获取之部分时,该证据通过“转换”后才会成为合法证据而使用。笔者将此现象归为司法机关对相关法律规定解读过于片面、对非法证据排除规则适用主体的扩大理解以及受我国单轨制侦查模式的影响等原因所致。刑事司法实践中,司法机关通常认为私人主体取得之证据不具备证据效力(见下文表1.2)。取证权被视为国家权力,私人主体中除了辩护律师可以在案件审查起诉以后享有调查取证权之外,其他主体并无取证权。对于私人取得证据之应用,实务中主要有三种处理方式:即以排除为原则、法益权衡之下的采纳和证据转化。排除私人主体取得之证据是实务中的主流观点,仅有证据为证据链条不可或缺之部分时才会通过“转化”手段成为合法证据予以采纳。究其原因,不同于英美国家我国属于成文法系,对于当事人取得之证据法院在作出裁判时并无相关法律为依据。赋予私人主体取证权具有一定合理性。当事人是案件的亲身经历者,对案件发生过程最为熟悉,其取得之证据对司法机关查清案件事实有查缺补漏、完备证据链的作用。私人主体取证还能够降低因证据转化而产生的额外成本,尤其是对于无法重新收集的证据,一定程度上还能够避免发生冤案。赋予私人主体取证权对于解决刑事诉讼附带民事诉讼中,当事人的证明责任有着重要的意义,能够解决法院既肯定被告人罪行造成的损害结果的同时又否定该证据刑事证明能力的问题,从而避免证据适用混乱的情形。构建我国刑事诉讼私人取证制度,既要借鉴域外相关理论的优点又要适应我国的社会制度。与德国相同之处在于我国属于大陆法系国家,因此相对于美国“放任模式”,德国“利益衡量理论”更加适应我国国情。法官运用利益衡量理论在侵权行为和追求结果正义之间进行判断。考虑到我国正在实行法官办案质量终生负责制和错案责任倒查问责制,法官使用“自由裁量权”变得十分谨慎,为了避免该项权力流于形式,使自由裁量权得以最大化的运用,制定详细的裁量标准最为关键。笔者主张应当考虑私人违法取证行为的严重程度以及所造成的危害结果两个因素对私人违法取证行为进行分类,运用“行为+结果”的方式,由法官根据经验和价值判断在具体的案件中对证据进行取舍,最终做出不同程度的采纳决定。制定适应我国国情之裁量标准,构建适应我国国情之私人取证制度。