防卫过当论

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防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题,历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解,更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。对防卫过当进行准确界定,有助于实践部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围,许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以,深入探讨防卫过当相关问题更显必要。本文由四部分组成。第一部分探讨防卫过当的概念、特征及本质。本文从防卫过当的概念产生入手,认为防卫过当与意外事件是两个完全不同的概念。同时,防卫过当与正当防卫是一种防卫异质的关系,防卫过当不是由正当防卫转化而来的。防卫过当概念中的“防卫”应理解为防卫行为而不是正当防卫。所以,正当防卫指防卫明显超过必要限度造成重大损害应负刑事责任的行为。它具有防卫性和过当性两大特征。防卫过当的本质在于其社会危害性。第二部分论述防卫过当的犯罪构成。认为防卫过当的客体是防卫过当所构成的具体犯罪的客体,即不法侵害人的人身权或财产权,主要是人身权。防卫过当的客观方面表现为防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。这是本文论述的重点。通过对国内外关于防卫限度条件的分析得出“必要性”和‘相当性”判断是理解限度条件的关键。我国对“必要限度”的判断应当以必要性为前提,以相当性为终端。而在防卫限度的判断标准问题上,应兼采国外的“主观说”和“客观说”,把主客观相统一原则贯穿在“必要性”和“相当性”的判断之中。具体到“必要性”的判断上,主客观相统一原则要求:(1)当防卫人面临急迫的不法侵害而根本没有机会选择防卫手段、控制防卫强度时,用身浏顷手的工具进行的防卫应认定为最小范围内的防卫。也就是说,受防卫当时的客观情况所决定,防卫人别无选择,不可避免地实施了防卫行为。此种防卫应认定为“必要”的。(2)当防卫人有机会选择防卫手段、控制防卫强度时,防卫人、合理相信惟此才足以有效制止不法侵害的防卫,如果符合一般人的认识,应认定为最小范围内的防卫。所以,判断防卫是否被控制在最小范围内,离不开防卫时的各种客观因素,也同防卫人的主观心态有着密不可分的联系。同“必要性”的判断一样,对“相当性”的判断也要坚持主客观相统一原则。即既要权衡相冲突的两种法益之间的大小,也要分析防卫人对所保护法益的重视程度。当防卫人对所保护法益越珍视,其采取的防卫强度就可能越大,对不法侵害人所造成的损害也可能越大;反之亦然。防卫人对受侵害法益的重视程度对“相当性”的判断所产生的影响大小,要具体问题具体分析,绝不能搞形式主义的一刀切。法官要进行角色转换,设身处地地站在防卫人的立场上,凭借其“良心”和社会通念,对相冲突法益进行权衡,以做出相对公正的评判。另外,在理解“明显”一词时,要注意区分“明显”与“明知”以及“明显”一词所包含的价值和“明显”的判断标准。“重大损害”包含着对防卫人明显超过必要限度造成的结果的否定性的、谴责性的政治道德评价,从“重大损害”的量来看,“重大损害”要以重伤或重大财产损失为起点。对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系的把握,可以从不同的角度进行考察。从逆推认定的角度来看,两者是并列的。没有重大损害的事实发生,就不存在必要限度的判断问题;发生了重大损害还要判断行为是否超过必要限度。从顺推认定的角度来看,明显超过了相当性的防卫,既有可能造成重大损害,也不排除造成较小损害的可能。因此,“明显超过必要限度”并不必然“造成重大损害”。从结局的角度考察,防卫过当作为一个整体,是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的有机统一。防卫过当的犯罪主体是指达到法定责任年龄具有刑事责任能力的自然人。防卫过当的罪过形式有三种:间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。第三部分阐述防卫过当的刑事责任。防卫过当行为触犯的常常是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等。防卫过当应减免行为人的刑事责任,其依据在于:防卫过当人主观恶性小,辨认和控制自己行为的能力减弱;有些不法侵害人对结果的发生有重大的责任。第四部分对现行刑法第20条第3款与第2款的关系及该款的立法价值进一探讨,并提出完善建议。最后,针对本文对防卫过当有关问题的分析,提出完善正当防卫制度的建议:将现行刑法第二十条修改为:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。对正在进行足以致人重伤的故意伤害、杀人、抢劫、绑架以及其他危及生命、身体健康安全的严重暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于正当防卫,不负刑事责任。同时,将现行刑法第二十条第2款单列为第二十一条并修改为:防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
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