最高人民法院2021年出台的《施工合同解释（一）》第44条,就实际施工人可以直接向发包人行使代位权作出司法解释。与普通代位权相比,实际施工人代位权具有特殊性,主要表现在权利主体、代位权的成立要件以及行使代位权后具有的优先受偿权三个方面。但是第44条就实际施工人行使代位权的条件、范围等方面,缺乏可操作性,导致学界和实务界对实际施工人代位权的理解与执行产生争议,同案异判,形成混乱。笔者通过搜集大量相关司法案例并结合现行法律规定,了解相关裁判规则、梳理争议焦点,归纳出司法实践中实际施工人行使代位权的困境。通过对现存困境的分析思考,确定了实际施工人行使代位权的权利主体范围、实际施工人代位权的成立要件、实际施工人能代位行使优先受偿权以及代位权与优先受偿权的受偿范围,使实际施工人行使代位权具有可操作性以及减少同类案件裁判上的司法龃龉。同时,防止实际施工人滥用代位权,损害发包人的合法权益。本文除引言和结语外,分为五个部分。第一部分为实际施工人向发包人行使代位权的实证分析。通过对司法实务中实际施工人向发包人行使代位权的相关案例进行梳理,发现司法实践中的争议焦点主要集中于权利行使主体、代位权成立要件、代位行使优先受偿权、代位权与优先受偿权的受偿范围四个方面。权利行使主体的争议主要表现在实际施工人的判断标准和范围;代位权成立要件的争议主要包括实际施工人的工程价款债权的合法性,以及工程未结算是否导致工程价款债权未到期及未确定;代位行使优先受偿权的争议主要体现为实际施工人能否代位行使优先受偿权;代位权与优先受偿权的受偿范围的争议主要表现在工程价款利息、停工损失费。第二部分为实际施工人的构成要素和范围的界定。从权利行使主体认定的裁判规则揭示出内部承包以及层层转包、分包等情形在建筑市场中屡见不鲜,该情形形成的法律关系较为复杂,导致对有权行使代位权的实际施工人的认定存在一定难度。结合现行法律规定及裁判观点,分析出实际施工人的构成要素有四个:其一是实际施工人所签订的施工合同无效;其二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系;其三是实际施工人将其投入的人力、资金、建筑材料已物化到建筑工程;其四是实际施工人与承包人不存在劳动关系。并以此为基础分析出包工头是实际施工人,但合法内部承包的施工人、农民工以及层层转包、分包的中间承包人不是实际施工人。第三部分为厘清实际施工人代位权的成立要件。从裁判规则分析出实务对实际施工人代位权的成立要件持有不同的观点,以有争议的成立要件为分析基础,结合《民法典》、《施工合同解释（一）》中关于代位权的规定,明确代位权的成立要件。就债权合法与否,不以施工合同无效认为债权不合法;就债权到期、确定,不以工程未结算为由认为债权未到期及未确定;就怠于行为,以转包人或违法分包人是否及时向发包人提起诉讼主张债权为判断标准;就是否影响实际施工人债权实现的判断标准包括转包人或违法分包人是否存在怠于行为和其是否有清偿债务的能力。就非专属权利,本文认为工程价款债权并非专属于转包人或违法分包人的权利。第四部分为实际施工人代位行使优先受偿权的探析。当前实务界与学界对实际施工人是否享有优先受偿权,颇有争议。本文认为《施工合同解释（一）》规定享有优先受偿权的民事主体为转包人或违法分包人,则实际施工人依法不直接享有优先受偿权。但《民法典》以及《施工合同解释（一）》的代位权客体范围包括了债权及其相关从权利,优先受偿权因依附于工程价款债权而属于从权利,并且优先受偿权非专属于转包人、违法分包人自身的权利,故实际施工人可代转包人、违法分包人之位行使优先受偿权。最后本文列举出优先受偿权的行使期限届满或者性质上不宜折价、拍卖的建筑工程等实际施工人代位行使优先受偿权的限制因素,以此平衡实际施工人、发包人的利益。第五部分为代位权与优先受偿权的受偿范围的确定。区分代位权与优先受偿权的受偿范围,防止实际施工人混淆二者的受偿范围,扩大优先受偿权的受偿范围。本文认为代位权的受偿范围为合同价款,而优先受偿权的受偿范围为工程价款。在区分合同价款与工程价款范围的基础上,并进一步认为代位权的受偿范围除了工程价款,还包括工程价款利息、停工损失费和索赔款等。利润和垫资款属于优先受偿权的受偿范围,将停工损失费和未过缺陷责任期的质保金排除在优先受偿权的受偿范围外。